《共誓》无逸

6、暂无 选题意见论

　　选题意见
　　论文题目：论行政许可的基本原则
　　选题意见：该选题符合要求。选题难易适当，通过努力，能够完成。该选题论述的内容是行政许可法的最基本问题，深入论述、理解行政许可法的基本原则，对我们理解适用行政许可法有重要价值。论文应从行政许可法的基本原则的内容、地位、意义入手，认真展开详细论述，力求使我们深入、透彻理解行政许可的基本原则。 指导教师签名：易君 时 间：2004年7月8日
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　　毕业设计、毕业作业（论文）任务书

　　毕业设计、毕业作业（论文）题目__论行政许可的基本原则___________________
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　　学生姓名__何元玉____ 入学时间__2002秋__ 试点分校（工作站）_垫江分校__
　　学号______021430084___________ 专 业_______法学___________
　　指导教师______易 君__________ 职 称_______律师 __________

　　毕业设计、毕业作业（论文）研究的内容及要求： 论文主要研究行政许可法基本原则的内容、地位、价值，使我们全面、正确、透彻地理解该基本原则。 要求：将基本原则的内容框定在《行政许可法》之内，并应详细阐释各原则的基本含义，指导作用。
　　毕业设计、毕业作业（论文）进度计划：1、期限：自_2004__年__7___月__1___日起至__2004___年___8___月__10___日2、具体进度安排：
　　年 月 日完成内容
　　2004.7.1—2004.7.10拟定论文选题、论文提纲
　　2004.7.10—2004.7.25根据提纲查找资料、文献，拟定初稿
　　2004.7.25—2004.8.5对初稿进行必要的增删、定型，完成所改稿
　　2004.8.10对所改稿进行必要的完善、定稿
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　　论文指导进度
　　第一次论文选题、论文提纲 2004年7月1日至7月8日，指导学生收集整理资料，并完善资料，理清思路，确定选题提纲，并对提纲进行修改，同时注意提纲顺序的恰当性，应对提纲作进一步细化。
　　教师签字 易君 日期2004年7月8日
　　第二次（初稿） 2004年7月10日至7月20日，指导学生根据提纲完成初稿。初稿中基本原则的意义应作深入论述，对基本原则的具体内容应框定在许可法确立的内容之内，比如应考虑“行政许可责任原则”是否为基本原则，并建议对所有基本原则展开论述。
　　教师签字 易君 日期2004年7月20日
　　第三次（修改稿、定稿）2004年7月21日至8月5日指导学生对行政许可法每一项基本原则展开论述，使我们对每一项基本原则有更全面、清楚的认识，便于领会其精神实质。
　　教师签字 易君 日期2004年8月5日

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　　中外文参考资料目录
　　参考文献：[1]行政法学/姜明安主编。----北京：法律出版社会性，1998.4[2][3][4]公务员行政许可法读本/湛中乐主编。----北京：中央文献出版社，2004.2

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　　论文提要、指导教师情况及评语
　　论文提要内容提要：本文通过对行政许可基本原则的法律地位、意义、基本内容的论述，进一步阐明了行政许可基本原则在《行政许可法》中的价值内核，对行政许可法律、法规的制定、实施具有普遍性、指导性或适用性的基本原则和理念。结合我国新颁布的《行政许可法》以及我国的实际情况，主要围绕许可法定原则。公开原则、信赖利益保护原则、效率原则、责任原则等进行阐述，要求各级政府及其工作人员认真学习、深刻理解，牢固掌握行政许可法的价值内核，尽快转变不适应行政许可法要求的思想观念，适应新的管理模式，树立新的行政理念
　　指导教师情况
　　姓名易君性 别男年 龄35
　　职称律师毕业学校西南政法大学专 业法学
　　工作单位重庆欣凯律师事务所参加工作时间1994.3
　　指导教师评语
　　成绩 ___________ 教师签名 ___________
　　提 纲
　　一、行政许可基本原则的法律地位，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，是指导和规范行政许可法的立法、执法的基础性法则。
　　二、行政许可基本原则的意义
　　（一）维系和保证行政许可法制的统一和协调
　　（二）揭示行政许可法的基本精神和价值取向，界定行政许可法发展的框架和方向
　　（三）弥补行政许可法规范的遗漏，为行政许可法的适用提供依据
　　三、行政许可法基本原则的内容。概括为：许可法定原则、许可公开原则、许可公开公正原则、许可效率原则、权利保障原则、诚实信用与信赖利益保护原则、监督责任原则、竞争性原则以及非歧视原则等。重点介绍以下原则：
　　（一）行政许可法定原则是体现在《行政许可法》第4条规定。包括行政许可范围、设定依据、许可机关、许可程序、许可费用、许可监督检查、许可法律责任的法定。
　　（二）行政许可效率原则体现在《行政许可法》第6条规定。要求行政许可机关用最短的时间、最少的人力、财力和物力、最少的损失来实现既定的行政管理目标，使社会效益最大化。一方面，政府应当建立相对集中许可权制度，一站式服务审批体制和一个窗口对外制度。另一方面许可法在许可程序方面规定了期限制度、时限制度、告知制度。
　　（三）信赖利益保护原则。要求行政机关必须做到：一是发布的信息必须真实可靠，政策相对保持稳定；二是所作的决定，政策不能朝令夕改，出尔反尔；三是政策和决定确需改变的，由此给公民造成财产损失的，要予以补偿。
　　（四）行政许可责任原则。体现在《行政许可法》第76条规定。要求责任政府对自己的行政许可行为要承担法律责任，不容许推御责任。
　　（五）行政许可公开原则。体现在《行政许可法》第5条规定。指的是公开行政许可的事项、许可条件和标准、许可程序和费、许可限额、结果等。

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　　内容提要

　　本文通过对行政许可基本原则的法律地位、意义、基本内容的论述，进一步阐明了行政许可基本原则在《行政许可法》中的价值内核，对行政许可法律、法规的制定、实施具有普遍性、指导性或适用性的基本原则和理念。结合我国新颁布的《行政许可法》以及我国的实际情况，主要围绕许可法定原则。公开原则、信赖利益保护原则、效率原则、责任原则等进行阐述，要求各级政府及其工作人员认真学习、深刻理解，牢固掌握行政许可法的价值内核，尽快转变不适应行政许可法要求的思想观念，适应新的管理模式，树立新的行政理念

　　[关键词]：行政许可 法律地位 意义 基本内容
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　　论行政许可的基本原则

　　行政许可法是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律，集中体现了政府执政为民的宗旨，适应了依法行政的需要。贯彻实施好这部法律，各级政府及其工作人员应在认真学习、深刻理解行政许可法的基本原则，牢固掌握行政许可法的价值内核----基本原则的基础上，尽快转变不适应行政许可法要求的思想观念，适应新的管理模式，树立起新的行政理念。
　　一、行政许可基本原则的法律地位
　　行政许可基本原则是指导和规范行政许可法的立法、执法以及指导、规范行政许可行为的实施和行政许可争议处理的基础性法则，是贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念的准则。
　　行政许可基本原则不是行政许可法的具体规定，而是贯穿于行政许可法具体规定中的一种更高层次的准则。这种准则是一定历史阶段、一定国度内的人们关于行政许可法普遍价值观念的集中反映。行政许可基本原则是由行政法学者总结和概括，它本身没有法律强制约束力。但是立法机关一旦将其精神贯彻于立法中，使之体现于行政许可法中，它就具有了强制性的规范作用，行政许可主体和行政许可相对人均应予以遵循。
　　二、行政许可基本原则的意义
　　（一）维系和保证行政许可法制的统一和协调
　　新颁布的行政许可法，以及七月一日出台的行政许可法规、地方行政许可法规以及省级政府临时性的行政许可规章，从广义来讲它们都是行政许可法范畴，它们是由成千上万的行政许可性规范组成的，其内容具有广泛性、多样性与复杂性，但纷繁复杂的行政许可法规范所体现的基本精神是统一的，它们都共同遵循着一定的基本原则，正是这些基本原则使得行政许可法规范在多样性中贯穿着统一性，在纷繁复杂中形成统一的整体。因此，行政许可法基本原则是制定、解释和适用行政许可法规范的主要法则和标准，不仅行政许可管理活动要受到基本原则的统一规范，而一切行政许可法律规范也要接受基本原则的检验和评价。
　　（二）揭示行政许可法的基本精神和价值取向，界定行政许可法发展的框架和方向
　　行政许可基本原则是行政许可法基本精神和价值取向的集中反映。在现代法治国家，法律被视为人民公意的表达，根据主权在民的原则，行政机关的权力来自于人民，其管理活动必须服从人民的意志即法律，法与行政许可之间的主从关系得到明确，行政许可法定原则也因此成为行政许可法的基本原则。因此行政许可法定原则注入了民主法治的现代宪政精神和价值取向，也界定着行政许可法发展的框架和方向。
　　（三）弥补行政许可法规范的遗漏，为行政许可法的适用提供依据
　　由于行政许可法调整的领域非常广泛，涉及国家生活和社会生活的方方面面，要求立法机关制定没有任何漏洞的法律是不可能的。特别是我国正处在新旧体制的转变时期，行政许可法规范不适合或没有调整新型的行政许可关系的情况，就更加突出。在这种情况下，行政许可基本原则就可以起到弥补行政许可法规范的空白或漏洞的作用，在没有明确法律规定时，可以直接适用行政许可基本原则；已经具有法律规定，但法律规定的内容比较抽象或者宽泛的，可以根据行政许可法基本原则进行解释。
　　三、行政许可法的基本原则
　　考察当今世界各国实行行政许可制度的基本状况，结合我国社会进步和经济发展的实际情况，为了使该
　　法律制度在实际社会生活中便于操作并切实发挥其社会的管理职能，行政许可法的基本原则应概括为：许可法定原则，许可公开原则（许可透明度原则），许可公开、公正原则，许可效率原则，权利保障原则，诚实信用与信赖利益保护原则，监督责任原则，竞争性原则，以及非歧视原则等。下面重点介绍行政许可法定原则、行政许可公开原则、行政许可效率原则、信赖利益保护原则、责任原则。这些原则在国家赔偿法、行政复议法和行政处罚法中体现不够充分，也不够突出，也不够具体。它们实际上是中国几十年来行政法制建设的建树和贡献，也是近些年来行政审批改革的进步和成果。
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　　（一）行政许可法定原则
　　《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，体现了行政许可的法定原则。
　　所谓许可法定原则，是指行政许可的设定、行政许可的范围、行政许可机关及其权限、行政许可条件和标准、行政许可的程序及其法律后果等必须依据法律、符合法律，不能同法律相抵触。
　　新颁布的《行政许可法》给人们印象最深的就是行政许可范围法定问题。长期以来，我们许可范围太广、太滥，也过于原则，很不好操作，导致的结果是政府管了许多不该管、管不了、也管不好的事，而有些该管的事又没有管或没有管好，降低了政府的行政能力，行政许可法为此严格限制设定行政许可事项范围，规定了什么事项可以设定，什么事项不可以设定，打破了在计划经济体制下，政府的作用是全方位的，要求在社会主义市场经济条件下政府的作用和权力行使应当是有限的，应有所为，有所不为。
　　现在许可法通过两种方式解决这个问题的。一种方式是形式上划定范围的设定，许可法明文规定任何机关要想设定许可，都要按照以下几条来办：第一条就是全国人大的法律和全国□□会的法律可以设定任何许可（14条）；接下来就是□□的行政法规和□□的决定虽然也可以设定行政许可（14条），但是必须遵循法律的要求，有些领域的许可是不能设定的；再一条就是地方性法规，它可设定地方性事务的许可事项（15条），有些许可事项是地方事务，不是中央事务。另外，就是地方政府规章，也可以设一类许可（15条），这类许可是有特定含义和期限的，这类许可必须是临时性的许可，一年内有效。综上所述，规章以上的可以设定许可，规章以下的不可设定行政许可。另一种方式就是实质划定许可范围的规定。怎么划定呢？就是划定了一个大圈，在圈里有四五个事项，也就是说这些事项可以设许可，如安全事项、特许事项、认可事项、核准事项、登记事项（12条）。这些事项所画的圈不是很严密的，它是由很多不确定的法律概念所构成的一个领域，所以大圈边界不清晰，所以有人可能突破它。为了解决这个问题，又在大圈里又画一个小圈，这个小圈里事项有：自主决定事项、市场竞争机制事项、中介机构事项、事后监督事项。即使这些事项在大圈里，但是也不能设定行政许可（13条）。它的逻辑层次是自主决定→市场竞争机制→中介组织→事后监督，就是说自主决定不能解决的问题，可以寻求市场竞争机制解决；市场竞争机制解决不了可以寻求中价组织，即使是市场机制、中介机构自律解决不了的，需要政府加以管理的，也要首先考虑通过事后监督去解决。
　　以上可以看，行政许可范围法定给我们一个清晰的概念：□□各部门无权设“门槛”，许可法在追求多少年来行政审批改革的目标----审批项目“减负”。
　　行政许可法定原则，除了范围法定外，还包括设定依据法定、许可机关法定、许可程序法定、许可费用法定、许可监督检查法定以及许可法律责任法定。
　　（二）行政许可效率原则
　　《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务”，
　　体现了行政许可效率原则。
　　所谓行政效率原则，是指行政许可机关不仅应当按照法定程序在规定的时限内及时办理行政许可事项，不得无故拖延，而且必须以较小的许可管理成本（即用最短的时间、最少的人力、财力和物力、最少的损失等）来实现既定的行政管理目标，使社会效益最大化。长期以来，行政机关及其工作人员办事拖拉、程序繁琐、效率低下，极大伤害了政府的信誉和形象，许多老百姓感叹：行政审批就是“门难进、脸难看、事难办”。为了解决这个问题，新颁布的《行政许可法》在两个方面作了明确的规定。一方面，对许可机关这个行政许可主体进行了规定，提出了“高标准，严要求”，具体内容是我们政府应当建立相对集中许可权制度，一站式服务审批体制和一个窗口对外制度。所谓相对集中许可权制度就是指省一级政府通过□□授权，或者经过□□批准的省一级人民政府可以确定一个行政机关行使其它行政机关的许可权，我们叫相对集中许可权（25
　　条）。这个相对集中许可权，应该讲它跟我们理解的一站式服务体制、公务超市、办事大厅等还不完全一样，它实际上是取代性的关系，由公安机关、工商机关、土地管理部门，原来是三个许可，现在可以决定公安机关可以行使工商机关的许可权，也可以行使土地管理部门的许可权。所谓一站式服务审批体制就是指行政许可依法由地方人民政府两个部门分别实施的，本级人民政府组织有关部门联合办理、集中办理。现在各地都相继建立起了政务超市，也有叫做办事大厅、政府办事大厅、互相审批。它的好处就是办事费劲少一点，能减少老百姓的力量。第三个就一个窗口对外制度，是指行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行
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　　政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。《华东新闻》2004年3月31日报道，在7月1日以前，山东省政府各部门要在本系统抓紧建立统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定制度，建立健全实施行政许可的具体工作程序和有关制度，建立不予许可说明理由制度和对被许可人的监督检查制度。
　　另一方面，许可法在许可程序方面作了一些刚性规定。首先，就是期限制度、时限制度方面的规定。许可法规定了行政许可时限，分两类，一类是20天，一类是45天。也就是说一个部门的许可事项，一般是20天，通过行政机关领导批准，可以延长到30天。如果涉及到多个许可部门的事项，一般的期限是45天，最长60天。过去行政许可的期限不明确，不知道申请结果是猴年马月，这种现象将一去不复返了。第二个就是告知制度，就是指在许可受理阶段，行政机关一次性告知申请许可需要哪些条件，需要补充哪些条件。这是非常方便老百姓的。
　　通过以上两个方面的规定，行政许可法把便民、高效作为立法的重要原则之一，体现了浓重的亲民、便民的色彩，体现了党和政府近年来倡导的立党为公、执政为民的要求。
　　（三）信赖利益保护原则
　　信赖利益保护原则是民法的诚信原则在行政法中的运用。所谓民法的诚信原则主要是指民事主体应遵循市场经济与商品交易的一般规律，进行民事活动和处分权利时务求各方利益之最大化，并充分尊重他人权利和利益，善意对待与之进行民事活动的其它民事主体，及时、完整地履行自己的义务。行政许可的信赖利益保护原则的基本内容是因信赖利益值得保护的不得吊销、废止许可证或对许可证作不利变更，以及对当事人的信赖不值得保护的，行政许可行为被撤销时，当事人应当返还因许可行为所获得的利益。信赖利益保护原则长期以来不被人们认识的，政府总是强调老百姓重合同守信用，要讲诚信，而政府自己则是反复无常、出尔反尔、变幻莫测，很多行政案件都是政府不讲诚实信用引起的。其结果不仅降低了政府的公信力，背离了政府的管理目标，而且损害行政效率，影响了政府的权威和形象。建立社会信用，首先政府要讲信用，正人必先正已，执政为民首先要取信于民。按照这一原则，行政机关必须做到：一是发布的信息必须真实可靠，政策要相对保持稳定；二是所作的决定、政策不能朝令夕改、出尔反尔；三是政策和决定确需改变的，由此给公民造成财产损失的，行政机关要依法予以补偿。如武汉的江坛花园案件，通过审批盖起了商品房，后来政府说这些房子影响了水利要炸掉，使得房地产开发商叫苦不迭，指责政府不讲信用，当初你不该批准让我在这儿盖房，你批准了就不应该炸掉，要炸掉它必须给我适当全面的补偿。
　　（四）行政许可责任原则
　　《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿的规定给予赔偿。”这体现了违法许可造成损害的要承担赔偿责任，体现了行政许可责任原则精神。所谓行政许可责任原则是指行政许可主体及其工作人员对其所实施的行政许可行为应当承担法律责任，不容许
　　只行使行政权力而不承担法律责任的现象存在。
　　长期以来，我们的政府是权力政府，总是想着如何扩张、扩大然后升华自己的权力，片面认为政府就是行使权力、管理社会、约束相对人行为的，把行使权力当作政府唯一的存在方式，忘记了政府应当承担的责任。实践中，权力的体现无非就是按下列方式进行的：
　　制定规则和标准→行使行政审批许可权→监督检查、处罚、执行。
　　与此相对应的是责任政府。所谓责任政府要对自己的行政许可行为要承担法律责任，而且这种法律责任让你感到切骨之痛的时候，政府才会意识到这件事我不应该管，因为没有法律依据，那件事应该管，如果没有管好，政府是要承担法律责任的。权力与责任是统一的，有多大的权力，就应当承担多大的责任。有权必有责，用权必受监督，违法要追究，侵权须赔偿，这是依法行政的基本要求。如深圳市房屋土地资源管理局
　　错误地行使了许可权，也就是登记许可权，导致债权人起诉深圳市国土资源部门，法院判了该部门赔偿了债权人全部损失870万元。这是目前国内判的赔偿额最高的赔偿案件，在国内震动很大。
　　（五）行政许可公开原则
　　《行政许可法》第5条规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的外，应当公开。”这体现了行政许可公开原则。
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　　行政许可公开原则，也就是WTO法律体系框架所提出的透明度原则，它是指行政许可的事项、许可条件和标准、许可程序和费用、许可限额、结果等应当予以公布，许可申请人享有查阅许可档案、获悉许可标准、条件、程序、费用、限额、结果及其理由等方面的事项的权利。信息公开、透明正逐渐成为现代政府的行为准则和目标。如果政府权力的运作规则、方式乃至程序不为公众所知，事关百姓利益的各种政策都是在神秘的氛围中出台的，那么公众很难接受这些政策，政府与公众之间必将产生距离与隔膜。这一原则通过政府信息的公开化来实现公民的了解权、知情权和监督权，从而调动公民的积极性。
　　长期以来，行政许可活动大多数都是在“暗箱操作”中进行的，已成为行政许可过程中的一大弊病。相对人不知道批准条件是什么？多少时间有结果？对此，行政许可法要求行政机关及其工作人员应当牢固树立公开、透明的理念，除了国家机密、商业秘密与个人隐私外，行政管理应公开进行。缩短和消除政府与公众之间产生的距离和隔膜，有利于保障公民对行政管理事务的知情权、参与权和监督权，促进政府严格依法行政。
　　行政许可基本原则还包括监督原则，公平、公正原则以及竞争原则，这些原则在国家赔偿法、行政复议法和行政处罚法都有具体规定，这里不一一阐述。
　　总之，行政许可基本原则就是其效力贯穿行政许可法始终的根本原则，是对作为行政许可法主要调整对象的行政关系的本质和规律的集中反映，是制定、执行和解释行政许可法的出发点，也是我们认真学习、深刻理解行政许可法的强大理论武器，在掀起学习许可法的高潮中具有重要的现实意义。

　　重庆市广播电视大学开放教育本科
　　法学专业法律实践

　　题 目 当前婚姻家庭纠纷的现状及其原因分析

　　姓 名 黄 荔
　　学 号 011430119
　　入 学 时 间 01 秋
　　分校（工作站） 垫 江
　　指 导 教 师 谭 平

　　重庆广播电视大学制

　　提 纲

　　前言
　　一、当前婚姻家庭纠纷的现状及其原因分析
　　（一）离婚案件当事人诉请损害赔偿举证难问题。
　　（二）离婚案件中共同财产和共同债务问题。
　　（三）探望权行便的方式和时间问题。
　　二、当前审理婚姻家庭纠纷案件的对策思考
　　（一）关于当事人举证难的思考
　　（二）关于共同财产和共同债务的思考
　　（三）关于探望权行使的思考

　　当前婚姻家庭纠纷的现状及其原因分析
　　[内容摘要]
　　考虑到当前婚姻家庭纠纷出现的新特点，则婚姻法必将面临一定的调整、变通，以适应新的现状，解决新的问题。本文对当前婚姻家庭纠纷的现状进行了全面、深入的调查研究，在分析其原因的基础上，对审理当前婚姻家庭纠纷提出了相关建议。
　　一、前言
　　2001年4月28日，经九届全国□□会第21次会议决定，颁布了修正后的《中华人民共和国婚姻法》（因修正后的婚姻法仍然是1980年婚姻法，故以下称作新婚姻法），并于颁布之日起正式施行。新婚姻法总结了1980年婚姻法的经验和教训，取其优点，去其不足，在许多方面都作了较大修正和改进，对我国当前婚姻家庭的稳定、和谐、发展，具有十分重要的意义。
　　新婚姻法实施已两年有余，在这两年的时间里，其实施效果又如何呢？笔者带着这样的疑问，在研习法律的过程中，对新婚姻法的执行情况进行了全面、深入的调查，通过查阅大量相关材料和相关案例，听取相关报告，参加相关座谈会，并对以上调查材料、数据进行整理、分析，对当前我国婚姻家庭纠纷案件的现状及应当采取的对策进行了初步思考，以期对今后处理类似问题有所裨益。
　　二、当前婚姻家庭纠纷的现状及其原因分析
　　（一）离婚案件当事人诉请损害赔偿取证难问题
　　新婚姻法颁布、实施两年以来，无过错方诉请法院判令有重婚、与他人非法同居、实施家庭暴力、虐待、遗待等过错行为的一方赔偿损失的离婚案件增多。据笔者调查，在重庆市××区法院2002年审理的离婚案件中，诉请此类损害赔偿的案件就占了总数的27.3%。这一新动向的出现，一方面体现了离婚案件当事人要求损害赔偿意识的觉醒，另一方面，反映了当前离婚案件诉讼请求的多元化。但随之而来的是，当事人一方确实有重婚或与他人非法同居的行为和事实，无过错一方在请求离婚的同时提起物质损害赔偿和精神损害赔偿。但是，由于过错方的行为具有一定的隐蔽性，加上提起诉讼的当事人自我保护意识不强，证据意识淡薄，平时不注意收集和保存证据，因此诉讼中经常出现当事人举证难的情况，使无过错方的损害赔偿请求难以得到支持。这不仅使无过错方（多数为女方）受到的损害得不到司法救济，而且使过错方的违法甚至是犯罪行为也没受到应有的处罚，给人民法院审理婚姻家庭纠纷案件带来了困扰。此类案件在经济发达地区更为普遍，有的地区此类案件的比例甚至达到70%以上。由于举证难的问题较为突出，同时导致有些行为难以认定。例如，
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　　如果一方私下雇用私人侦探，拍下有过错方与他人同居的照片、录像或其他影音资料，对其证据来源是否合法，法院是否应当采信的问题。
　　（二）离婚案件中共同财产和共同债务的问题
　　新婚姻法第十七条明确规定：夫妻在婚姻关系存续期间得的工资、奖金、生产、经营的收益等财产，为夫妻共同财产，明确了夫妻共同财产的范围。但在审判实践中，对于目前普遍存在的国有企业职工买断工龄的做法，对其买断工龄的补偿是否归夫妻共同所有存在争议。此外，夫妻参加房改房的财产认定问题在实践中也难以把握。
　　关于共同债务，离婚后的债务清偿近年出现的纠纷也逐年攀升，这也是处理离婚案件中经常遇到并且比较难以解决的问题，有的夫妻在婚姻关系存续期间大举借债，一旦花光无力偿还就协议离婚，将家庭有价值的全部财产留给一方，另一方承担债务而协议又一无所有。这种因逃避债务而“假意”离婚的现象严重损害了债权人利益。
　　（三）探望权行使的方式和时间问题
　　新婚姻法实施以来，当事人在提起离婚诉讼的同时，诉请行使探望子女权利的案件也呈多发趋势。在审理探望权案件时，审判人员普遍感到，行使探望权利的方式和时间，当事人之间不易达成协议，审判人员也难以把握，判决书主文不易撰写，有的案件即使当事人之间达成了协议或人民法院作出了判决后，执行中也会产生一些新的问题。笔者经过大量的实证调查研究，发现司法实践中主要存在以下四种情况：
　　1、为保证判决生效后探望子女的权利能顺利地行使，当事人在达成的协议中或人民法院作出的判决中，对行使探望权利的方式、时间规定得比较具体。如××法院今年3月在审理原告李某诉被告邓某离婚纠纷一案时，制作的（2003）×民初字第××号民事判决书主文的第（二）项规定：“准许原告李某每两星期探望孩子对××一次，每次为星期五下午孩子放学后接，下星期一早送孩子去学校。”这份民事判决书对探望权利的时间规定得比较具体，但这样的判决生效后在执行过程中仍然碰到一些实际情况。如原告李某于今年4月25日（星期五）到学校接孩子邓××时，碰巧邓××生病由被告安排住院治疗，致使这次探望权的行使不能按判决得以实现。因此，原告李某要求择日另补两天时间，被告邓某以判决书是周末为由予以拒绝，为此双方产生了新的矛盾。
　　2、为防止探望权行使的方式、时间规定得过死，可能影响生效裁判文书的执行，当事人在达成协议或法院作出的判决中，对行使探望权的方式、时间只作原则性规定。如××法院今年1月在审理原告宋某诉被告王某离婚一案时，制作的（2003）×民初字第××号民事判决书第（四）项规定：“原告宋某探望男孩王某每月三次三天，被告必须给予探望。”这样的判决生效后在执行中遇到了新
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　　的问题：一是被告方不知道原告方哪一天来探望，被告事先未将孩子留在家里，致使原告多次到被告接不到孩子；二是原告事先打电话与被告商量探望的具体方式和时间，但被告方往往借口推托，拖延时日，不主动协助和配合原告行使探望权。
　　3、在司法实践中，往往出现直接抚养子女的一方带小孩远离对方，致使对方难以行使探望权。探望权得不到实现的一方又以此为借口，拒付小孩抚养费，从而引发了抚养费纠纷。
　　4、祖父母、外祖父母探望权问题。如，男女双方离婚后，孙（外孙）子女跟随父（母）在祖（外祖）父母家庭中一起生活，父或母去逝后，祖（外祖）父母有没有探望孙（外孙）子女的权利，这样亲权应不应该得到保护。
　　三、当前审理婚姻家庭纠纷案件的对策思考
　　（一）关于当事人举证难的思考
　　对于举证难的案件，审判人员应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。对于当事人及其代理人收集的证据，只要不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条（即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据），且其证据来源是客观、真实的，并能与其他证据相印下，就应当采信。对于当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的必要证据，经其提出申请并说明理由后，凡符合条件的，审判人同应当及时采取措施并进行调查和收集证据。对属于自诉范围，涉及有重婚或实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员构成犯罪重要证据线索，但定罪依据尚不足的，应根据新婚姻法第四十五条的精神，移送公安机关立案侦查，通过公安机关行使侦查权，查明相关重要事实，以确实保护受害一方当事人的合法权益，让过错方承担其应承担的责任。
　　（二）关于共同财产和共同债务的思考
　　关于国有企业职工买断工龄离职所得的补偿是否属于夫妻共同财产问题，因其涉及到国家有关企业体制改革的政策等问题，因此，凡遇到该类问题，在处理时首先应征询国家有关部门的意见，掌握政策界限，理解政策精神再结合本案实际情况公正处理。
　　关于夫妻参加房改的房屋产权问题。如果房改后当事人取得的是100%的产权，那么，该房屋应为夫妻共同财产。如果取得的不是100%的产权，那么应当将原单位部分的权益划分后的剩余部分确定为夫妻共同财产。离婚案件涉及到房屋分割时，一般应按方便居住结合补偿的原则予以处理。
　　处理离婚案件时，夫妻债务清偿遵循的原则是共同债务以共同财产清偿，个人债务的个人财产
　　3
　　清偿。若夫妻间实行完全分别财产制，在没有共同财产的情况下或夫妻共同财产不足以清偿债务时，为夫妻共同生活所同债务应由双方协议以个人财产清偿，协议不成时，法院应判决双方对债务负连带清偿责任。对夫妻双方因逃避债务而“假意”离婚的现象，法院仍应判决双方对债务负连带责任。
　　（三）关于探望权行使的思考
　　民事判决书主文在规定探望权行使的方式和时间问题上，到底应详细规定或作原则性规定，不能一层不变，机械制定，而因根据个案情况，因时、因地、因人制宜，既富有弹性，又不流于形式，从有利于子女健康成长的角度出发依法合理地作出判决。
　　按照我国的传统和习俗，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间有非常亲密的关系，在法律上是除父母之外最近的血亲。因此，新婚姻法在确立婚姻家庭关系的基本准则中，把保护儿童、老人的合法权益作为修改的一项重要内容在第二十八条中作出了具体规定。对这种隔代的直系血亲关系，法律明确规定他们之间在具备法定条件的情况下，可以形成抚养和赡养关系。根据该条和“民法通则”关于监护权，继承法关于继承权和代位继承权的有关精神，笔者认为，父或母去世后，祖父母、外祖父母享有探望孙子女，外孙子女的权利，这是家庭关系中属于亲权的一项具体内容，应得到法律保护。

　　4
　　[参考文献]
　　[1]胡平：《婚姻家庭继承法论》，重庆大学出版社2000年版。
　　[2]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版。
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　　[4]杨遂全：《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，法律出版社2001年版。
　　[5]黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版。
　　[6]张竞芳：《离婚精神损害赔偿若干问题的探讨》，《当代法学》2003年第5期。
　　[7]倪春南、闵振华：《探望权执行的困惑与对策》、《法治论丛》2003年第1期

　　毕业论文

　　论文题目 试论违 约 责任

　　学生姓名 易 朝 辉 学号 031430049

　　入学时间 2002年秋 专业 法 学

　　试点分校（工作站） 垫江电大

　　指导 教 师 谭 平

　　重庆广播电视大学
　　年 月 日

　　论 文 目 录

　　1、选题意见…………………………………………………………………… 3
　　2、任务书……………………………………………………………………… 4
　　3、提纲………………………………………………………………………… 5
　　4、论文指导进度……………………………………………………………… 6
　　5、论文正文（包括论文摘要）……………………………………………… 7
　　6、参考资料目录………………………………………………………………13

　　选题意见
　　论文题目：试论违约责任
　　选题意见：作者选题符合法学专业的要求，能紧密联系我国司法实践，将试论违约责任作为自己的研究课题，能较好发挥自身从事民商事审判工作优势，有丰富的资料来源保障，题目大小适中，难易适度，具有较强的现实生、针对性，作者可从违约责任的概念、特点、种类、归责原则、免遭条件等相关问题着手，全面深入阐述合同法关于违约责任的规定，并提出自己的观点见解，我相信，通过作者精心准备，巧妙论证，定能按时完成一篇质量较高的论文。指导教师签名： 时 间：2004.7.6
　　毕业设计、毕业作业（论文）任务书

　　毕业设计、毕业作业（论文）题目 试论违 约 责任

　　学生姓名 易 朝 辉 入学时间 2002年秋 试点分校（工作站） 垫江
　　学号 031430049 专 业 法 学
　　指导教师 谭 平 职 称 审判员

　　毕业设计、结业作业（论文）研究的内容及要求：作者应发挥自身从事民商事审判工作优势，紧密联系我国当前司法实践，将违约责任及相关问题作为主攻方向，文章应围绕违约责任的概念特点种类归责原则免遭条件以及违约与侵权责任竞合等问题，运用丰富详实的材料，展开深入分析，全面探讨论证，从而提出自己新颖独到的见解，为完善违约责任理论研究和推动司法实践发展作出有益贡献。
　　毕业设计、毕业作业（论文）进度计划：1、期限：自 2004 年 7 月 1 日起至 2004 年 8 月 10 日2、具体进度安排：
　　年 月 日完成内容
　　2004．7．1—2004.7.6收集资料，理性思考，确定选题
　　2004．7．7—2004．7．15拟定提纲并修改，完善准备初稿
　　2004．7．16—2004．7．25完成初稿并修改
　　2004．7．26—2004．8．10定稿，按教学要求任务准备材料

　　提纲

　　合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的概念、特点、种类、归责原则、免责条件以及违约责任与侵权责任竞合等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。
　　一、违约责任概述
　　（一）违约责任
　　1.违约责任的概念
　　2.违约责任的特点
　　（二）违约行为
　　1.违约行为的概念
　　2.违约行为的构成
　　3.违约行为的分类
　　（1）预期违约
　　①预期违约的概念
　　②预期违约的构成要件
　　（2）实际违约
　　①不适当履行
　　②迟延履行
　　③拒绝履行
　　二、违约责任的种类
　　（一）继续履行
　　（二）违约金责任
　　1、违约金责任的构成
　　2、违约金约定的无效
　　3、定金与违约金能否并罚
　　（三）赔偿损失
　　（四）定金责任
　　（五）采取补救措施
　　三、违约责任的归责原则
　　（一）过错责任
　　（二）严格责任
　　四、免责条款与免责条件
　　（一）免责条款
　　（二）免责条件
　　1.免责条款的概念
　　2.免责条款的有效与无效
　　五、违约责任与侵权责任的竞合
　　（一）特点
　　（二）违约责任与侵权责任的共性
　　（三）违约责任与侵权责任的区别
　　论文指导进度
　　第一次论文选题、论文提纲从2004年7月1日-7月6日，指导学生在法学专业范围内，并结合其工作优势，确定论文题目为“试论违约责任”，并根据论文研究方向拟定论文提纲。
　　教师签字日期2004.7.6
　　第二次（初稿）从2004年7月7日-7月15日，指导学生在收集整理资料文献基础上，结合论文提纲，围绕论文研究方向，按照论文写作要求，采用多种论证方法，运用事实材料，撰写论文初稿。
　　教师签字日期2004.7.15
　　第三次（修改稿、定稿）从2004年7月16日-7月25日，对学生的论文初稿作修改，指导学生在修改意见基础上，对论文结构层次、论证方法、语言等内容做必要的增删修饰，完成修改稿，2004年7月26日-8月10日指导学生对修改稿完善，定稿制作论文。
　　教师签字日期2004.8.10

　　内容提要

　　合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的概念、特点、种类、归责原则、免责条件以及违约责任与侵权责任竞合等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。

　　关键词：违约责任 违约行为 责任竞合

　　试论违约责任

　　《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。
　　一、违约责任概述
　　违约责任，是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。通常认为，合同是当事人自由意志的结果，合同法中的核心应当是“合意”。基于合意（即有理性人的自由选择），在特定的法律主体之间产生一定的民事权利义务，对此“合意”，合同当事人应当恪守。因为此，《法国民法典》第1134条作了一个几乎是至理名言的规定：依法缔结的契约，在缔结契约的当事人之间具有相当于法律的效力。当事人之间的自由意志之所以具有了法律的效力，那是因为有“违约责任制度”在对合同当事人约定的权利义务的实现提供着切实的保障。这种保障对违约方来讲，是一种抑制或制裁；对非违约方来讲，则是救济或保护。大陆法系国家的合同法站在“制裁”的角度，称这种保障为“违约责任”；英美法系国家的合同法站在“保护”的角度，将这种保障称为“违约救济”。立足点不同，反映不同法系立法者追求的目的有区别，但司法实践中结果无差异。
　　（一）违约责任
　　1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
　　2.违约责任的特点：一是违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；二是违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；三是违约责任具有补偿性；四是违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
　　违约责任与合同义务有着极为密切的关系：一方面，责任是以义务的存在为前提的，是义务不履行导致的结果，如果义务不曾存在或被宣告无效或者被撤销，则一般不发生违约责任问题；另一方面，违约责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。也就是说，一旦债务人不履行债务，则债务在性质上就转化为一种强制履行的责任。强制履行从表面上看，仍是继续履行原债务，但实际上已不同于原债务，因为强制履行已不仅仅是对债权人的责任，它也是对国家应承担的责任。由此可见，责任与债务相比较，包含了国家的强制性。换句话说，责任的实现不以违约当事人的意思为转移，不论违约方是否愿意，均不影响责任的构成。就债务本身来说，虽然也具有一定的拘束力，但是债的效力必需借助于体现国家强制性的责任制度，才能得以实现。单纯的债务本身，并不具有责任制度所体现的国家强制力，债权能否实现，看债务人的信用。
　　（二）违约行为
　　1、违约行为的概念。违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。
　　2、违约行为的构成。违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
　　3、违约行为的分类。各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
　　（1）实际违约
　　①不适当履行。债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨；不适当履行分为以下几类：一是履行在数量上不完全；二是标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定，或者标的物隐有缺陷；三是加害给付，所谓加害给付，是指履行对债权有积极的侵害，也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态；四是履行方式的不完全；五是违反附随义务的不完全履行
　　②迟延履行。一是债务人迟延：是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成债务人迟延，第一存在着有效的债务；第二能够履行；第三债务已届履行期限；第四债务人未履行。二是债权人迟延：又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实。债权人迟延的构成，须具备以下要件：第一债务内容的实现以债权人受领或其他协助为必要；第二债务人依债务本旨提供了履行；第三债权人受领拒绝或受领不能。
　　③拒绝履行。债务人对债权人表示不履行合同；这种表示一般为明示的，也可以是默示的。
　　（2）预期违约
　　大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。
　　①预期违约的概念。预期违约(Anticipatory Breach)亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
　　②预期违约的构成要件。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。明示毁约必须具备以下要件：一是明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。二是必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。三是必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。四是明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，不可抗力，合同无效等正当理由。默示毁约必须具备以下要件：一是一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿债务，商业信用不佳，资产变卖等情况。二是一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。三是被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。
　　二、违约责任的种类
　　我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：
　　（一）继续履行
　　又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
　　（二）违约金责任
　　又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。
　　1、违约金责任的构成：一是违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；二是原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。
　　2、违约金约定的无效：一是载有违约金条款的合同无效、被撤消、不被追认或不成立，违约金的约定也无效；二是在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿损失并存，使守约方获取“不当得利”，可以认定违约紧的约定无效；三是在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定，无效，一般都是部分无效。
　　3、定金与违约金能否并罚：《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这条规定否定了违约金与定金的并罚。
　　（三）赔偿损失
　　即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
　　（四）定金责任
　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
　　（五）采取补救措施
　　根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
　　三、违约责任的归责原则
　　综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。
　　（一）过错责任原则
　　而主张采用过错责任原则的学者其理由如下：一是根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；二是过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。本人认为此种主张的理由难以成立，原因如下：首先《合同法》与《民法通则》属于特别法与一般法的关系，就特别法优于一般法的适用原理而言，《合同法》应优先适用于《民法通则》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未将有无过错作为认定违约责任的一般性标准，则不应适用过错责任原则；其次关于意思自治的问题可以通过合同双方的约定来解决，而不必采用过错责任原则。因此，本人同意上述学者关于合同法适用严格责任的观点。
　　（二）严格责任原则
　　主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：一是严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；二是严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；三是严格责任原则符合违约责任的本质；四是严格责任是合同法的发展趋势；五是确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。
　　四、免责条款与免责条件
　　（一）免责条款
　　1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。
　　2.免责条款的有效与无效。一是基于现行法的规定确定免责条款的有效或者无效。免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事行为，应受《合同法》第52条、第53条、第54条、第47条、第48条、第51条和第40条的规定调整 。二是基于风险分配理论确定免责条款的有效或者无效。三是根据过错程度确定免责条款的有效或者无效，《合同法》第40条、第53条。四是根据违约的轻重确定免责条款的有效或者无效 ，我国没有采用。
　　（二）免责条件
　　即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：一是不可抗力：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。二是货物本身的自然性质、货物的合理损耗：见《合同法》第311条。三是债权人的过错：见《合同法》第311条、第370条。
　　五、违约责任与侵权责任的竞合
　　（一）特点
　　违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。
　　（二）违约责任与侵权责任的共性
　　从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面： 一是都是民事责任的一种承担方式；二是就其性质来说，都具有明确的补偿性；三是都是救济损害的主要方法；四是都具有制裁性。
　　（三）违约责任与侵权责任的区别
　　侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：第一，诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。第二，损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。第三，举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。第四，责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。最大的区别在于违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任，侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定或认可的应尽的注意义务而产生的责任。
　　对于违约责任与侵权责任的现象，依各国立法和判例，主要有三种法律对策：一是禁止竞合，以法国为代表，有无合同关系的存在是判断违约责任与侵权责任的关键，只有在无合同时才产生侵权责任。二是允许竞合，以德国法为代表。三是限制竞合，英美侵权行为法是典型代表。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定 。

　　中外文参考资料目录
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　　论文摘要、指导教师情况及评语
　　论文摘要合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的概念、特点、种类、归责原则、免责条件以及违约责任与侵权责任竞合等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。
　　指导教师情况
　　姓 名谭 平性 别男年 龄36
　　职 称审判员毕业学校西南政法大学专 业法学
　　工作单位垫江县人民法院参加工作时间1988.10
　　指导教师评语
　　成绩 教师签名