《等》迦陵叶

13、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十四章

　　我必须不停地做事和学习。一刻也不能停。不要考虑明天以后的所有事。因为我不一定能活到明天以后。

　　第十四章错误的铺陈

　　第一节错误的概念和种类
　　一、错误的概念
　　（一）定义：指行为人主观认识与客观实际情况不一致。
　　（二）核心问题：错误论主要与故意犯关联讨论，而非过失犯。其核心问题是：当主客观不一致时，是否还能认定行为人具有故意？
　　（三）两种对立观点：
　　1．独立作用说：错误论是认定故意的另一条独立途径，不能仅凭故意论判断。
　　2．故意论反面说（通说）：错误论是故意论的反面。即只有当主客观不一致可能影响故意成立与否时，才属于刑法中讨论的错误。其判断核心在于：主观认识能否被评价为与客观事实相对应的“故意”。
　　二、错误的类型
　　（一）事实错误（构成要件错误）
　　1．定义：行为人认识的事实与现实发生的客观事实不一致。
　　2．法律效果：阻却故意。若有过失，则可能成立过失犯。
　　（二）违法性错误（法律错误/禁止错误）
　　1．定义：行为人认识事实，但误以为自己的行为不违法。
　　2．法律效果（存在争议）：
　　（1）故意说：阻却故意，仅可能成立过失犯。
　　（2）责任说（通说）：不阻却故意，但若存在“相当理由”，可阻却责任（即不成立故意犯，也不成立过失犯）。
　　法律错误一般不阻却故意，但可能影响责任。
　　关于“正当化事由的错误”（如假想防卫）：其归类存在争议。日本通说将其视为事实错误，但也有观点认为是违法性错误。本书按事实错误处理。

　　第二节具体的事实错误
　　一、方法的错误（打击错误）
　　定义：由于攻击手段失误，导致结果发生在其他客体上。
　　典型案例：甲开枪杀乙，却打中了丙。
　　（一）具体符合说
　　1．核心观点：成立故意既遂，要求主观认识与客观事实必须具体地相符合。
　　2．对案例的结论：对乙成立故意杀人未遂，对丙成立过失致人死亡罪（或无罪），想象竞合。
　　3．实质性理由：
　　（1）谦抑性：结论多为未遂+过失，能减轻刑罚。
　　（2）责任主义：责任非难应基于行为人具体的、个别的主观认识。
　　（3）批评意见：会造成处罚漏洞。例如，想毁坏A财物却毁坏了B财物，具体符合说会得出毁坏财物未遂+过失毁坏财物均不处罚的结论，明显不合理。
　　（二）法定符合说
　　1．核心观点：成立故意既遂，只要求主观认识与客观事实在法定的构成要件范围内相符合即可。
　　2．对案例的结论：甲成立故意杀人罪既遂一罪。
　　3．实质上理由：
　　（1）刑法禁止的是“杀人”行为，具体被害人是谁在法律上不重要。在法定构成要件“人”的范围内，具体的人的个性不被视为问题。
　　4．内部争议（并发事例）：当一个行为导致多人死伤时，如何认定故意个数？分为数故意说和一故意说。
　　案例1：子弹穿过A击中B，A和B均死亡。
　　案例2：A受伤，B死亡。
　　案例3：A死亡，B受伤。
　　案例4：未击中A，B死亡（典型的打击错误）。
　　案例5：未击中A，B和F死亡。
　　(1)数故意说：基于一个杀人故意产生多个死亡结果，都成立故意杀人既遂（想象竞合）。批评：有违罪刑法定，杀一人却判数罪。
　　(1)对A、B均既遂。
　　(2)对A未遂，对B既遂。
　　(3)对A既遂，对B未遂。
　　(4)对A未遂，对B既遂。
　　(5)对A未遂，对B、F既遂。
　　(2)一故意说：只能认定对意图杀害的人成立故意犯罪，对其他人若有过失则另论
　　批评：会导致故意在被害人间“摇摆”，判断结论不稳定。
　　(1)对A既遂，对B如有过失则过失致死（无需讨论错误）。
　　(2)对A过失伤害，对B杀人既遂。
　　(3)对A杀人既遂，对B过失伤害（与(1)情况相同）。
　　(4)仅对B杀人既遂。
　　(5)对B、F哪一个成立既遂不明确（这是文本中提到的批评/不确定性）。
　　二、客体的错误（对象错误）
　　（一）定义：行为人认错了对象，但结果仍在同一客体上。
　　（二）典型案例：甲本欲杀乙，却在黑夜中将丙误认为乙而杀害。
　　（三）核心结论：不阻却故意，成立故意杀人罪既遂。这是具体符合说和法定符合说的共同结论。
　　（四）不同理论基础：
　　法定符合说：认为在“人”的构成要件范围内，认识与结果一致。
　　具体符合说：认为行为人想杀的是“这个人”（眼前的、具体的个体），现实杀死的也是“这个人”，具有具体的一致性。

　　*思考，为什么对象错误（客体错误）不是争议焦点，而打击错误是？即具体符合说和法定符合说在对象错误里不区别，而只在打击错误里区分？对象错误里面，用具体符合说分析出来的结论也不一样啊。即我认为有区分的必要。
　　实际上没有，是我对具体符合说的理解不到位。
　　两种学说对“故意”的认识论不同。
　　具体符合说：强调行为人主观上的具体、个别化的指向。在对象错误中，甲想杀的是“那个人”（物理坐标上的特定个体），结果也杀死了“那个人”，主客观具体一致，故成立故意既遂。而在打击错误中，甲想杀的是“那个人”，结果却打中了另一人，主客观不一致，故不成立故意既遂。
　　具体符合说的推理逻辑
　　主观指向：甲心中的杀人故意，指向的是 “此时此地、眼前的这个物理人”。
　　客观结果：甲开枪打死的，正是 “此时此地、眼前的这个物理人”。
　　法定符合说：强调构成要件的抽象、定型化的评价。无论是对象错误还是打击错误，行为人都有杀人故意，且客观上杀死了“人”，这在“故意杀人罪”的构成要件内完全一致，故都成立故意既遂。
　　所以在对象错误中，并不是不区分，而是具体符合说和法定符合说得出的结论是一样的。
　　三、因果关系的错误
　　因果关系的错误，是指行为人所认识的事实与实际发生的结果虽然一致，但因果历程不一致。分为三种类型。
　　（一）狭义的因果关系错误
　　1．基本观点：结果的发生不是按照行为人对因果关系发展所预见的进程来实现
　　2．典型案例：甲将乙推入河中欲使其溺死，但乙实际因头部撞击桥墩而死亡。
　　3．处理原则：多数说认为，因果关系错误不阻却故意，只需判断实行行为与结果之间是否存在相当因果关系。若肯定，则成立犯罪既遂；否则为未遂。不必积极讨论故意问题，而应“还原为相当因果关系的有无问题”。
　　（二）事前的故意（韦伯的概括故意）
　　1．基本观点：行为人误以为第一个行为已经完成犯罪，为防止发觉或出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致结果发生。即因果关系的推迟发生
　　2．典型案例：甲以杀人故意用细麻绳紧勒乙的脖子致乙休克，误以为乙已死亡，为消灭罪迹将乙运至海滩丢弃，实际上乙因吸入细沙窒息死亡。
　　（1）理论上的七种学说：学说、观点和结论
　　①概括的故意说（单一行为说）
　　1）将行为过程整体把握，第一行为的故意包括第二行为
　　2）故意杀人既遂
　　②纯粹的因果经过错误说
　　1）第二行为作为介入事实，若有预见可能性则承认因果关系
　　2）多认为既遂（日本多数说）
　　③行为计划说
　　1）依行为人计划处理；若当初就计划了第二行为则例外承认既遂
　　2）一般过失，例外既遂
　　④未遂犯、过失犯并合说
　　1）两个行为分别评价：第一行为未遂+第二行为过失
　　2）并合罪
　　⑤相当因果关系说
　　1）只通过相当因果关系有无判断
　　2）有则既遂（多数情况），无则未遂+过失
　　⑥原因中的故意行为说
　　1）类比原因自由行为，第一行为可成为第二行为责任非难的依据
　　2）既遂
　　⑦客观归因说
　　1）第一行为制造的危险在存续期间诱发第二行为，肯定危险实现关联
　　2）一般既遂；危险平常化后则否定
　　*可以这样把握，将“事前的故意”理解为对因果流程认识错误的极端形态（因果历程严重偏离通常预期），其核心是“结果推迟发生”。判例和多数说倾向于肯定既遂，但理论上的分歧本身反映了对“故意”范围的不同界定：整体评价派（概括故意说、客观归因说等）将前后行为视为一体，肯定既遂；分别评价派（并合说）则严格区分两个行为，否定对第二行为有故意。
　　（三）构成要件的提前实现
　　1．基本界定：行为人意图在第二个行为时发生犯罪结果，但实际上在第一个行为时结果就已发生，即比预期更早地实现了构成要件结果。又称“结果的过早发生”或“过早的既遂”。
　　2．典型案例与分类：
　　（1）第一行为处于预备阶段
　　①妻子计划在晚饭时毒死丈夫，中午在酒中下毒后放在桌上，结果丈夫提前下班自行喝下死亡。
　　②理论处理：不构成杀人既遂，成立杀人预备罪与（重）过失致死罪的竞合。争议主要在其理论构成（如何区分预备与着手的界限）。
　　（2）第一行为处于未遂阶段（实行着手后）
　　①日本横滨法院判例：被告人在封闭木制小屋中洒大量汽油，准备最后点火，不料汽油气化遇火燃烧，烧毁房屋。
　　②判例和通说：具有放火罪的实行着手，发生具体危险，成立放火罪既遂。也有学者主张仅成立未遂。
　　（3）重要案例一：德国“空气注射案件”（联邦法院2002年判决）
　　A等3人意图用注射空气杀死X。在实施殴打、堵嘴等暴力后，A在X肘部注射空气。但X并非死于空气注射，而是因咽喉部骨折导致窒息死亡。
　　法院观点：基于杀意实施暴行时就属于实行着手。暴力行为与注射行为是一体行为，因果关系的偏差不重要，肯定杀人既遂。
　　（4）重要案例二：日本“哥罗伊事件”（最高法院2004年判决）
　　A为骗取保险金，雇B杀夫V。B召集C、D、E，计划先用哥罗伊麻醉V（第一行为），再将V连人带车推入海中（第二行为）。V的死因无法确定是溺水还是哥罗伊过量，且实施者未认识到第一行为就可能致死。
　　最高法院的论证逻辑：
　　肯定实行行为性的理由：（1）第一行为对第二行为“必要不可欠缺”（条件关系）；（2）第一行为与第二行为之间不存在特殊障碍；（3）时间场所上的接近性。
　　肯定故意的理由：将第一行为与第二行为定位为“一连串的杀人行为”，只有着手于这一连串行为才能达到目的，不缺少杀人故意。
　　结论：成立杀人既遂的共同正犯。

　　对案例二，学者的分歧：
　　①赞同派：考虑整体计划，第一行为本身就是危险行为且是第二行为的直接前行为，能肯定连续性
　　②反对派：第一行为之后介入了汽车运输（日常行为）和推入海中（危险行为），与“只差扣动扳机”的情况不同，实行着手不成立
　　③折中派（区分未遂/既遂的实行行为）：第一行为只是未遂犯的实行行为（处罚早期化），而非既遂犯的实行行为
　　④故意层面的质疑：本案目的是骗取保险金，通过第一行为就致死是行为人希望避免的结果。若将故意解释为“实现意思”，则第一行为时无故意；但区分“行为决意”与“故意”后，仍可肯定未遂故意，本案应以杀人未遂处理

　　第三节抽象的事实错误
　　一、抽象的事实错误
　　基本界定：抽象的事实错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实分别属于不同构成要件的错误。
　　客体的错误（对象错误）：以为是狗而开枪，结果打死的是人。
　　方法的错误（打击错误）：为了杀人而开枪，未瞄准打死了狗。
　　由于涉及不同构成要件，不存在因果关系错误问题。
　　立法：《日本刑法典》第38条第2款规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知道属于重罪的事实，不得以重罪处断。”这为处理跨构成要件的错误提供了规范基础。
　　二、抽象符合说（已趋式微）
　　抽象符合说认为，即使不同构成要件之间的错误也不阻却故意，但需在一定限度内认定故意。内部有多种观点：代表学者、观点、评价
　　通用的一些案例：以损坏物品的故意致人死亡；以杀人的故意损坏了器物
　　（一）牧野英一
　　1．在轻罪限度内认定故意（以轻罪既遂处理）
　　以轻罪故意犯重罪→成立轻罪既遂+重罪过失（想象竞合）；以重罪故意犯轻罪→成立重罪未遂+轻罪既遂（合一按重罪未遂处断）。
　　2．忽视犯“犯罪类型”，有违罪刑法定
　　（二）宫本英一：
　　1．可罚的符合说：设想三个命题后择一处理，但注意受《日本刑法典》第38条第2款限制后的处理
　　第一命题：对认识的事实→成立未遂犯
　　第二命题：对发生的事实→成立过失犯
　　第三命题：对现实发生的事实→成立故意犯的既遂
　　2．扩大了可罚评价范围
　　（三）草野一郎：
　　1．不考虑既遂，而考虑未遂与过失的竞合。以轻罪未遂处理，即使无处罚未遂规定也可处罚。
　　2．违背罪刑法定
　　（四）植松正：
　　1．推进了故意的抽象化，否定未遂犯与过失犯的观念竞合思路，主张进行“合一的评价”——只成立一个故意犯罪。
　　2．对无故意的行为认定故意，违背责任主义
　　三、法定符合说（现为多数立场）
　　法定符合说原则上认为抽象的事实错误阻却故意，但若不同构成要件之间存在重合关系，则在重合限度内肯定故意成立。
　　（一）构成要件符合说
　　将符合标准求之于构成要件的重合。有以下分支观点、核心主张、评价。
　　1.严格符合说：仅当存在法条竞合时承认重合；过于狭隘
　　2.形式的符合说：除加重减轻关系外，还包含构成要件要素具有实质共通性的情形（如盗窃与强盗、伤害与杀人等）；较为灵活
　　3.实质的符合说：重合=保护法益共通性+行为样态共通性（社会观念上的类型共通）；日本通说，但被批评可能无视构成要件定型性
　　4.实质的同质性说：分为内涵性包摄（如杀人与伤害）与外延性包摄（如伪造公文中“印章”与“署名”）；同样面临扩大化批评
　　（二）罪责符合说
　　以法益及犯罪方法为基准，结合日常生活实际情况认定罪责符合。例如遗弃尸体罪与普通遗弃罪——行为人至少包含"扔掉处于生死不明状态的人"的意思，罪质在同一范围内。
　　核心问题：“罪质”概念不明确，其范围难以确定。
　　（三）法益侵害与危险符合说
　　将符合标准求之于法益侵害与危险的符合。若立法者为保护同一法益规定了数个构成要件，跨越这些构成要件的错误即“非本质的错误”，可认定重合。
　　（四）不法与责任符合说
　　即使未认识到构成要件事实，只要对作为构成要件实质内容的不法与责任有认识，即可肯定故意。例如杀人罪与盗窃罪之间因不法内容不同，不存在符合；但公文书伪造罪与虚伪公文书作废罪之间在转移财产的动机方面具有共通性，可承认符合。
　　主要批评：使构成要件概念空洞化。
　　判例立场：日本判例曾采用罪质符合说，但近来最高法院转向构成要件符合说中的实质的符合说。