《等》迦陵叶

14、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十五章

　　不要在疲惫的时候思考问题。双眼盯着的东西永远是目标。要无悲无喜地走下去。出手要快、要准。其他的一切都不重要。其他的一切都不重要。

　　第十五章违法论的发达

　　第一节违法性概说
　　一、违法性的概念与定位
　　（一）违法性的基本含义：简单，略
　　（二）违法性判断的功能
　　1．推定功能：构成要件被视为违法行为的类型化表达，因此，只要行为符合构成要件，就推定其具有违法性。
　　2．阻却判断：违法性论的首要任务，是探讨是否存在违法性阻却事由（如正当防卫、紧急避险等），从而推翻这一推定。
　　3．程度问题：除了是否违法，违法性的程度也值得关注。它不仅影响量刑，还关系到保安处分的适用（保安处分主要考虑行为危险性，而非责任）。
　　*回忆一下，保安处分需要：保安处分（如强制医疗、收容于矫正机构）不是惩罚，而是预防。它的适用不看行为人有没有责任（精神病患者也可能被处分），而是看他的行为有没有危险性。这种“危险性”在体系上被解释为违法性的程度——行为越偏离法秩序、侵害法益越严重，违法性程度越高，保安处分的必要性就越大。所以对程度有讨论的必要性。
　　二、违法性的本质
　　（一）形式的违法性与实质的违法性
　　1．形式的违法性
　　（1）指行为违反法秩序或法规范本身。
　　（2）代表人物：默克尔、宾丁。
　　（3）特点：强调实定法主义，判断是否违法只看是否违反法律条文。
　　（4）限制：违法性阻却事由原则上限于法律规定。
　　2．实质的违法性
　　（1）从法秩序的目的和刑法精神出发，探究行为为何具有违法性。
　　（2）优点：可以承认超法规的违法性阻却事由（即法律没有明确规定，但实质上不违法的情形）。
　　（3）最终依据：虽以宪法为顶点，但实质违法性不是直接来自宪法，而是通过对刑法目的的解释推导出来的。
　　*对上句的思考，形式的违法性是指“违反以宪法为顶点的整体法秩序”，而实质违法性的最终依据也是宪法，那两者不就是一回事吗？
　　*即使最终都追溯到宪法，但推导路径完全不同。形式违法性是从宪法往下推：宪法→刑法条文→具体行为是否违反条文。实质违法性是从刑法目的往上推：刑法要保护什么→这个行为是否损害了保护目的→如果没损害，即使没有条文例外，也不罚。
　　这两者的层级差异在于，形式违法性只能在法律规定的范围内承认例外，实质违法性可以在法律漏洞处通过解释创造例外。
　　（二）规范违反说和法益侵害说
　　这是实质违法性理论内部的两大主流学说，也是行为无价值与结果无价值之争的前置论题。
　　1.规范违反说
　　(1)核心：违法性在于违反社会伦理规范或国家法秩序的精神。
　　(2)代表人物：小野清一郎、团藤重光、牧野英一、木村龟二。
　　(3)焦点：强调刑法的行为规制机能。
　　2.法益侵害说
　　(1)核心：违法性在于对法益的侵害或威胁。
　　(2)代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、毕尔巴莫、李斯特、浅川幸辰、佐伯千仞、平野龙一。
　　(3)焦点：强调刑法的法益保护机能。
　　3.两说的融合趋势
　　(1)很多学者并不完全对立两者。如李斯特、M.E.迈尔、小野清一郎等，都承认法益与规范的双重意义。
　　(2)有观点主张：违法性的实质，是既违反伦理规范，又侵害或威胁法益。批评者则认为，这种“二元说”本质上仍偏向规范违反说。
　　*为什么？
　　*我认为，二元论说“违法=违反规范+侵害法益”。批评者指出：既然你最终落脚点是“违反规范导致了法益侵害”，那逻辑上，规范违反就成了原因，法益侵害就成了结果。在判断顺序上，你还是要先看行为有没有违反规范，再看结果。这就把规范违反提到了构成要件核心的位置，法益侵害变成了附随效果。所以，这种“二元论”根本上是换了马甲的行为无价值论。
　　（三）主观的违法性论与客观的违法性论
　　1．主观的违法性论
　　（1）起源：奥斯丁的“法律是主权者的命令”。既然是命令，就必须有一个能够接受命令并遵从的主体。命令一个精神病人“不得杀人”是没有意义的，因为他听不懂或控制不了自己。
　　（2）核心：法规范是“意思决定规范”，只有能够理解并遵循命令的人，才可能违法。
　　（3）结论：无责任能力人（如精神病人）的行为不违法，因此不能对其正当防卫
　　（4）批评：混淆了违法与责任，忽视了“违法是客观的，责任是主观的”这一基本命题，且不利于保护被害人。
　　即，精神病人杀人的行为，客观上当然是不对的、有害的，只是不能恨他、不能惩罚他。如果把“不对”和“不该谴责”混为一谈，就会得出“精神病人杀人没有不法性”的荒谬结论。
　　2．客观的违法性论
　　（1）代表人物：梅茨格尔。
　　（2）核心：法规范不仅是“命令规范”（决定规范），还有“评价规范”。
　　①评价规范：对所有人均适用，判断行为是否与法秩序相矛盾，不考虑责任能力。
　　②决定规范：涉及行为人是否应负责任，属于责任问题。
　　（3）意义：明确提出“无责任的违法”概念，解释了为何违法性判断先于责任判断。
　　*再进一步思考。为什么违法先于责任，分明是两个不同模块的问题，即便调换位置应该也没有影响吧？
　　*关于这个问题，我记得在前文分析过一个案例，结论是如果先看责任会导致错案，导致分析得出不合理的结论，问题先保留在此处。回头复习时补充。
　　3. 客观违法性论的延伸
　　有学者认为评价规范也适用于动物或自然现象，但主流观点认为规范只针对人的行为。
　　也有观点认为，违法阶段的“决定规范”面向一般人（客观），责任阶段的“决定规范”面向行为人本人（主观），这已涉及行为无价值与结果无价值的讨论。
　　（四）行为无价值论vs结果无价值论
　　这是违法性理论中最具争议的对立，也是战后刑法理论分化的重要标志。
　　1.概念提出
　　(1)由韦尔策尔提出，强调违法性不应仅看法益侵害（结果无价值），还应看行为本身是否具有“人的”不法内容。
　　(2)韦尔策尔不是凭空制造对立，他是有明确的攻击目标的。他攻击的是纯粹的结果无价值论（即李斯特体系极端化后认为违法性=法益侵害或威胁）。
　　(3)他认为：法益侵害（结果无价值）只有在人的违法行为（行为无价值）中才具有刑法上的意义。没有行为无价值，结果无价值就是物理事件，不可能是刑法上的不法。所以，行为无价值是基础性的、第一位的无价值，结果无价值是附属性的。
　　*思考，法益侵害只是一个“结果”，它本身可能是中性的。比如一棵树倒下砸死人，和一个人故意推倒树砸死人，前者也造成了“法益侵害”（死亡），但我们绝对不会说树的倒下是“违法的”。
　　2.学术影响
　　这一对立引发了刑法理论的新一轮分化，被称为“学派之争后的又一次大分裂”。争议范围广泛，涉及正当防卫、未遂犯、共犯、违法性阻却等多个具体问题。

　　第二节 行为无价值理论与结果无价值论的对立
　　一、行为无价值和结果无价值的概念
　　（一）行为无价值和结果无价值的概念
　　“行为无价值”（Handlungsunwert）与“结果无价值”（Erfolgsunwert）均译自德文“Unwert”，意为“负面价值”，即“恶”。
　　关于译法，日本关西地区学者倾向“反价值”，关东地区（如东京）学者多用“无价值”。后者认为“Unwert”指“没有价值”而非“违反价值”，故“行为无价值”“结果无价值”的译法更准确。
　　1.行为无价值
　　(1)指向对象：与结果相分离的行为本身，以及与之密切相关的行为意图（目的、动机、故意、过失）、行为实施形态、行为人身份等。
　　(2)内涵演变：早期有观点认为行为无价值指违反社会伦理秩序、公序良俗或缺乏社会相当性；目前主流观点认为它指违反“保护法益所必需遵守的行为规范”（与伦理道德无直接关联）。
　　(3)构成内容：包括①法益侵害的样态（行为违反规范时的具体形态）；②主观违法要素（实施行为时对违法事实的认识）。但理论界对是否承认主观违法要素仍有激烈争议。
　　2.结果无价值
　　(1)指向对象：行为所造成的结果本身——即引起刑法所否定的事态（法益侵害或威胁）。
　　(2)核心逻辑：刑法的法益保护机能决定了任何人不得侵犯他人法益，因而所有侵犯法益之结果均受刑法谴责。
　　*忽然想到，主观违法要素是理解两派分歧的关键。它指故意、过失、特定目的等主观因素是否应在“违法性”阶段（而非“有责性”阶段）被评价。行为无价值论认为可以，结果无价值论原则上认为不可以，这正是两派“分水岭”。
　　（二）行为无价值论的概念和内涵
　　1．一元的行为无价值论（“人的不法论”）
　　（1）代表人物：韦尔策尔（创始）、增田丰（日本）。
　　（2）核心主张：
　　①行为的“无价值”完全可以单独决定不法，结果无价值只是处罚条件（非不法实体）。
　　②刑法禁止的对象是行为本身，而结果不是直接禁止的对象。规范要求行为人“实施或不实施某一行为”，结果只是偶然产物。
　　③不法的实体是“志向无价值”——即行为人基于何种心理实施行为（侵害法益的主观意图）。
　　④未遂犯才是犯罪的基本类型；故意、过失属于主观违法要素，同时也是构成要件要素（构成要件的故意、过失）。
　　（3）批评：
　　①违背客观违法论的出发点，有陷入“心情刑法”（仅处罚内心态度）之嫌。
　　②本质上违反行为主义（行为刑法原则），因为即使主张必须有外部行为，但理论上无法将“行为的本体”纳入不法内容时，外部行为只能被解释为“错误意思的表达”，实质上仍是处罚思想。
　　③将刑法任务仅理解为行为规范，却忘记了刑法设立行为规范的根本目的是保护法益——这是“过度的行为规范论”。
　　2．二元的行为无价值论（“违法二元论”）
　　（1）核心主张：不法的判断必须同时考虑行为无价值与结果无价值。
　　①结果无价值：违反评价规范，造成法益侵害或威胁。
　　②行为无价值：违反以一般人为对象的决定（命令）规范。
　　（2）特征：
　　①认可主观的违法要素（主观要素可影响违法性）。
　　②仅关注行为规范即可被视为不法。
　　③违反行为规范，指行为人不遵守“通常人都会遵守的规范”。
　　典型例证：故意杀人罪与过失致人死亡罪在结果无价值上无区别（都造成死亡），但法律评价迥异，说明必须将主观要素（故意/过失）纳入违法性评价才能解释这种差异，符合一般法感。
　　*二元论看似“折中”，但实质仍以行为无价值为核心。它承认结果无价值也作为要素，但二者的“位阶关系”并不清晰——是并列？还是行为无价值优先？这正是结果无价值论者攻击的“暧昧之处”。
　　（三）结果无价值论的内涵
　　1．核心观点：
　　（1）立于法益侵害说，从客观上理解违法，违法判断对象应尽可能限于客观因素。
　　（2）不法内容=客观的法益侵害或威胁。行为无价值要素应还原为法益侵害或威胁
　　（3）故意、过失属于责任要素（非违法要素），因此故意杀人与过失致人死亡在违法层次上没有区别。
　　2．理论别名：
　　（1）“因果的违法论”——因责任非难的前提是引起了法所不允许的事实。
　　（2）“物的违法论”——违法评价是对一定事实的单纯评价，与人的行为（主观）无关。
　　（3）典型案例：甲绿灯正常行驶，乙闯红灯撞上甲车死亡。结果无价值论认为：只要甲的行为与法益侵害结果有因果关系，甲的行为即违法（只因其无预见可能性而无责任）。主观认识不应影响违法有无，只有这样才能确保违法判断的明确性、可视性，严格区分违法判断与责任判断。
　　3．另一个支柱：严格区分法律与道德，排除伦理考虑。
　　“危险无价值论”：
　　认为“结果无价值”中的“结果”应包含“危险”概念，但法益侵害危险毕竟不同于现实侵害结果，应当认为“产生结果发生的客观危险”本身即是无价值。
　　危险无价值独立于行为人的义务违反性、故意、心情等，仅以对结果发生的现实的客观危险性为基准。
　　但多数学者认为这并非本质区别，将具体危险视为结果的一种类型，统一以“结果无价值”概括更简洁。
　　二、二元行为无价值论与结果无价值论的主要区别
　　（一）首要对立：将故意、过失理解为违法要素还是责任要素。
　　1．结果无价值论认为：若将既遂犯的故意也理解为违法要素，则“故意存在本身”就值得社会伦理非难，这是不合理的。法益侵害的危险应当且能够客观判断。
　　2．二元论认为：存在故意会提高法益侵害的危险，因此应将其理解为违法要素。
　　*注意，结果无价值论中也有有力学说主张未遂犯中的故意需被视为主观违法要素，因此“是否将既遂犯中的故意一般性理解为违法要素”成为两派真正的分水岭。
　　*为什么未遂犯的故意要这样？似乎只能视为主观的违法要素？
　　*目前可以自圆其说。因为在未遂犯中，如果不考虑杀人故意，就无法区分“杀人未遂”与“伤害未遂”的危险性，因此连结果无价值论者也“不得不”承认未遂故意是主观违法要素。但一旦承认未遂的故意是违法要素，逻辑上就难以否定既遂的故意也应是违法要素，这正是结果无价值论的理论“破绽”所在。
　　（二）对刑法规范性质的理解不同。
　　1．二元论：刑法是或主要是行为规范。刑法在构成要件、违法性层面发挥评价规范机能，其结果是对一般人具有行为规范的性格。刑法规范的对象是一般人，使其避免禁止行为、实施命令行为。刑法不仅是裁判规范。
　　2．结果无价值论：刑法只是裁判规范。该论认为“刑法是行为规范”的观点虽通俗，但其“违法”一词偏离日常含义。问题在于：国民行动及一般预防效果能否决定“违法论”？只有在进行责任非难并处罚时，国民才会以法院判决确定行为准则。若确立“违法行为绝对不处罚”的判例，就不能起到制止作用。行为规范性并非由事前的违法告知来担保，一般预防效果更广泛地来自条文意义和裁判先例中推导出的规范。
　　（三）违法判断的标准与时间不同。
　　1．结果无价值论：违法判断是事后由法官（科学的一般人）对引起法所不希望的结果的事实进行确认。刑法进行的是事后处理。
　　2．二元论：重视行为时点刑法对一般民众的提示、告知机能，强调事前判断（行为人及置于行为人地位的一般人的判断），不考虑行为后才查明的事实。
　　*忽然想起防卫限度的司法异化及纠偏，当时在分析裁判文书时，防卫限度认定的逻辑，事后诸葛、各种上帝视角的行为应该是受到了结果无价值论的很大影响。这才是本质。
　　（四）刑法与道德关系的理解不同。
　　1．结果无价值论：强调区分刑法与道德，将刑法任务限定为保护法益，判断只限于法益侵害或危险。
　　2．行为无价值论：认为道德规范是社会存续的前提，应通过刑罚手段维护道德。
　　三、结果无价值论面临的主要质疑
　　（一）主观的要素能否彻底排除？
　　1．行为无价值论的批评：
　　（1）认定犯罪不可能完全排除主观要素。即使将其作为责任要素，认定程序的复杂性同样存在；若主张所有主观要素可还原为客观要素，则作为责任要素的“故意”也成了客观要素，主观要素概念本身瓦解。
　　（2）刑法条文本身蕴含主观要素，如“窃取”“诈骗”等构成要件概念即含有主观认识。若将误拿他人雨伞、计算错误多收款等直接认定为“窃取”“诈骗”，违反罪刑法定。
　　（3）目的犯中的特定目的（如“以非法占有为目的”“营利目的”）属于主观违法要素，对违法性具有决定性作用——例：甲乙均伪造货币，甲有使用目的而乙无，则甲的行为违法而乙不违法（即使用目的超越了故意，独立奠定违法性基础）。
　　2．结果无价值论的理论困境：
　　（1）若故意、过失不作为构成要件要素，则故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡三罪的构成要件完全相同，构成要件作为犯罪类型的观点无法成立。
　　（2）未遂犯问题：若不考虑行为人的杀人故意，就无法判断行为是否具有杀人危险。杀人故意的存在明显提高了行为危险性，结果无价值论者不得不承认未遂犯的故意属于主观违法要素——理论上出现破绽：既然承认未遂故意的违法要素地位，为何否定既遂故意的同等地位？
　　*奇怪？结果无价值理论也没有说要排除主观要素啊！
　　愚蠢，原文指示不明自己就不会思考吗？原文所说的“排除主观要素”，特指排除“主观违法要素”，即拒绝将故意、过失放在“违法性”阶段去评价。
　　（二）如何看待行为方式在刑法中的作用？
　　1．结果无价值论仅依据法益侵害或危险判断违法，但面临：侵犯同种法益的行为，因行为形式不同被规定为不同罪名（诈骗、抢劫、敲诈勒索、背信等），说明“行为实施的方式方法”本身即构成固有的应受处罚性。没有一般性的财产损失罪。
　　2．身份犯问题：保护责任者遗弃罪比单纯遗弃罪处罚更重。从法益保护角度看虽合理，但具体到“被害人的儿子遗弃”与“邻居遗弃”在法益侵害的危险性上并无区别，却因身份（隶属于“人”的因素）而异其评价——身份难以被结果无价值论包含。
　　（三）体系一致性问题
　　1．结果无价值论追求判断明确性，但在未遂犯危险判断上：若以科学的一般人眼光、以行为时所有客观事实为资料判断是否存在结果发生的危险，则可能出现“误认尸体为活人而杀害”被认定为无罪（客观危险说，尸体无生命故无危险）——这显然不合理。
　　2．结论：结果无价值论在诸多问题上不得不作出妥协，不断吸收行为无价值论的核心内容，体系一致性受质疑。
　　（四）与现代社会需求的适应性问题
　　1．处罚范围不当扩大：现代社会充满法益侵害危险，不能以事后结果为理由全部认定为违法，需以“是否脱离一定规则（行为无价值）”作为重要基准。
　　2．处罚范围不当限制：偶然防卫问题——行为人无防卫意思，但客观上制止了不法侵害（如甲欲□□炸乙，乙基于杀意开枪打死甲）。结果无价值论若严格贯彻，应认为行为欠缺结果无价值（制止了不法侵害），故无罪。但即便法律不反对结果，其行为的反价值性昭然若揭，不作犯罪处理不合理。这直接触及“防卫意思必要说还是不要说”的争议。
　　3．刑法干预过于迟缓：结果无价值论反对刑法保护早期化，但现代社会中部分领域提前干预（抽象危险犯）具有合理性与必要性。各国立法中抽象危险犯不断增多，对结果无价值论构成挑战。
　　4．官僚主义色彩：将刑法规范主要理解为面向法官的裁判规范，容易期待国家机关作出正确判断，给予较大自由裁量权；而21世纪应强调法律规则的可视性，刑法规范应理解为广大国民与国家机关的行为规范。
　　*偶然防卫中的防卫意思不要说和防卫意思必要说是依照什么理论演变出来的？我以为防卫意思不要说代表结果无价值理论，防卫意思必要说代表行为无价值理论。好像是错的。
　　防卫意思不要说代表结果无价值理论是我困惑的地方。防卫意思不要说最终得出的结果是无罪。结果无价值理论，单纯分析，有死亡结果，应该是有罪。两者不一致。其实是我分析的失误。
　　到现在还在忽略事实判断和价值判断（物理事实和规范评价）
　　为什么“死人”了却没有“结果无价值”？是因为法益衡量。
　　不对，目前看来，文中并没有论述结果无价值论有法益衡量的内容！而且就算是法益衡量，人命与人命之间可以比较吗。
　　这个问题依赖目前内容无法解决，这似乎在下一节有论述，先放在这里。回头再看。

　　四、行为无价值理论面临的主要挑战
　　（一）去伦理规范化
　　1．传统批评：行为无价值论易混淆刑法与道德，被认为“将犯罪侵害等同于社会伦理秩序违反”。
　　2．回应与调整：
　　（1）刑法规范与社会伦理在相当程度上重合，完全否定道德因素也是“乌托邦”
　　（2）但刑法与道德毕竟不同，现代社会道德多元，刑罚不宜作为维持道德的适当手段。
　　（3）现代行为无价值论的转向：排除伦理主义和道德主义立场，从一般预防出发，将提示行为规范作为违法论任务（井田良）；或将违法性实质理解为违反规范，但重构法益侵害概念为“社会对法益安全信赖的动摇”（盐见淳）。
　　（二）行为无价值与结果无价值的关系不明
　　1．多数二元论者主张：“行为无价值以结果无价值为前提，同时使结果无价值事态的行为意义更明确。”
　　2．结果无价值论的批评：若此，二元论的违法成立范围应等于结果无价值论（在结果无价值基础上再考虑行为无价值，范围只会更窄或相等），但事实上相反——偶然防卫中，彻底结果无价值论认为无罪，二元论却认为成立犯罪既遂，自相矛盾。
　　部分论者的新主张：“行为无价值是违法的基本，有行为无价值即有处罚基础，结果无价值仅为附加或限定要素。”
　　批评回应：此立场“完全有可能发展到一元行为无价值论”，但因一元论在日本完全行不通，故“不得不”采取二元论——理论立场暧昧，欠缺内在一贯性。

　　第三节可罚的违法性理论的兴衰
　　一、可罚的违法性理论的概括与体系地位
　　（一）概念：可罚的违法性理论主张，刑法上的违法性不仅要求行为形式上符合构成要件，还必须在“量”上达到值得科处刑罚的严重程度，在“质”上值得刑罚处罚。
　　（二）理论的三个层面：
　　1．立法论层面：立法者在设置构成要件时，需判断某种行为是否值得动用刑罚。例如，近亲□□、通奸等行为被认为不值得刑罚处罚，因此不被类型化为可罚的违法行为。这一层面是政策性价值判断的体现。
　　2．构成要件解释层面：构成要件被视为“可罚的违法行为类型”，因此在解释构成要件时，欠缺可罚违法性的行为应被排除在外。可罚的违法性在此成为指导解释的原则。
　　3．可罚的违法阻却层面：行为即使该当构成要件，但若欠缺可罚的违法性，则可在违法性阶段阻却犯罪成立。
　　（三）体系地位的争议
　　关于可罚的违法性在犯罪论体系中的位置，存在三种主要观点：
　　1．构成要件该当性说
　　(1)观点：行为若不具有构成要件预设的可罚程度违法性，即不符合构成要件。
　　(2)批评：导致构成要件实质化，可能削弱其保障机能，并颠覆传统的“构成要件-违法-有责”阶层体系。
　　2．违法性阶段说
　　(1)观点：可罚的违法性即刑法上的（实质）违法性，应在违法性阶段讨论。
　　(2)批评：可能导致国家法秩序内部的评价矛盾。
　　3．区分说（折中说）
　　(1)观点：将可罚的违法性分为“绝对轻微型”（属构成要件问题）和“相对轻微型”（属违法性问题）。
　　(2)批评：同时面临前两种观点的批评。
　　*多数学者倾向于将可罚的违法性阻却事由视为一种特殊的违法阻却事由。它并不完全使行为“正当化”，而仅因未达可罚程度而排除犯罪成立，这与完全阻却违法性的正当化事由不同。
　　二、可罚的违法性理论的理论前提
　　该理论建立在两个重要前提之上：实质的违法性概念（不法是有程度性的）和刑法谦抑主义（考虑刑罚效果与处罚必要性）。
　　（一）违法一元论与违法多元论之争
　　可罚的违法性理论与“违法性在法秩序中是统一的还是相对的”这一问题紧密相关。
　　1．违法一元论（德国主流）：认为违法是对整体法规范的违反，在一个法领域被认定的违法行为，不能在其他法领域被认定为合法。其深层逻辑是行为规范论，即法律需向国民提供统一、明确的行为指引。
　　(1)例如：对盗窃一张卫生纸的行为，即便不构成盗窃罪，仍可进行正当防卫，这正说明其具有“一般违法性”。该理论认为，不同法域的法律后果不同（如民法上的赔偿、刑法上的刑罚），仅体现“法律效果的多元性”，而非“违法的多元性”。
　　2．违法多元论（日本通说）：认为不同法领域因目的、政策不同，对违法性的评价自然不同。
　　(1)例如：民法上的违约或公务员法上的惩戒事由，未必是刑法上的犯罪。刑法上的违法性判断必须加入“值得科处刑罚”这一特有的目的论考量。
　　三、可罚的违法性的量与质
　　（一）违法性的“量”的问题
　　可罚的违法性的量可分为“绝对轻微型”和“相对轻微型”。
　　1．绝对轻微型：指法益侵害程度本身极其轻微，不值得科处刑罚。
　　(1)典型案例（日本“一厘事件”）：法院认为针对价值极微小的违法行为，若无害于共同生活观念，则无处罚必要。但日本判例对此类案件的认定日趋严格，例如，对于窃取功德箱内2日元的案件，法院认为金钱无论数额大小，在社会通念上均值得保护，从而肯定了犯罪的成立。
　　*判断时需综合考虑违法的量、动机、样态、预防必要性等因素，其中隐含着“可罚的责任”观念，类似于我国的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
　　2.相对轻微型：指侵害法益本身并非轻微，但因手段、目的等情节，其违法性程度被降低至不值得处罚。
　　（1）典型案例（札幌市营业电车事件）：工会成员的阻止行为因目的正当、时间短、无暴力且发生在车库内等情节，被认定为无罪。
　　（2）久留米车站事件：工会成员泼洒混有污物的水并致人受伤，行为具有攻击性和威压性，超出了社会容许界限，被认定为有罪。此后形成的“久留米车站事件方式”，要求从法秩序全体立场出发，综合动机、目的、手段、客观状况等因素进行判断。
　　二、违法性的“质”的问题
　　违法性的质涉及行为是否属于刑法应处罚的违法类型，主要分两类：
　　（一）构成要件符合性问题：行为的违法性类型本身不适于刑罚。例如，通奸行为在民法上违法，但刑法不将其作为犯罪处罚。
　　（二）违法的方向性问题：行为违反了一个法领域，但其违法性不指向刑法上的特定犯罪。例如，无证医生成功实施手术，虽违反医师法，但不构成伤害罪，除非手术失败。

　　此问题的实质是违法一元论与多元论之争在具体案例中的体现。日本最高法院的立场曾多次摇摆：
　　“国劳检山丸事件”：采取严格的违法一元论，认为违反《公害法》禁止罢工的规定，在刑法上也当然不具有正当性。
　　“东京中邮事件”：转向违法多元论，认为《公害法》的法律效果仅限于内部，刑事违法性需独立、综合判断。
　　“名古屋中邮事件”：再次改变立场，倾向于严格的违法一元论。

　　第四节违法性阻却的一般原理
　　行为若符合构成要件但欠缺实质违法性，则阻却违法。关于违法性阻却事由的统一原理，存在以下主要学说：
　　一、目的说与社会相当性说
　　（一）目的说：认为行为若是为了实现国家承认的共同生活目的而采取的适当手段，则具有正当性。现代多主张“衡量型目的说”，即需将目的的客观价值与手段造成的法益侵害进行比较衡量。
　　（二）社会相当性说：认为行为若在社会日常生活中，处于历史形成的共同生活秩序界限内，即具有社会相当性，从而阻却违法。
　　二、法益衡量说与优越的利益说
　　（一）法益衡量说：主张在法益冲突时进行比较衡量。其包含两个原则：
　　1．优越的利益原则：若保护的法益优越于被侵害的法益，则行为不违法。
　　2．利益不存在原则：在被害人同意的场合，因不存在值得保护的利益而不违法
　　3．主要问题：非同种法益（如身体法益与财产法益）难以比较；且紧急避险中保护与侵害法益相等时如何处理是难题。
　　（二）优越的利益说：被视为对法益衡量说的发展。该说主张，若保护法益相较于侵害法益具有更优越的“要保护性”，则阻却违法。判断时应综合考虑：
　　1.一般的价值顺序；
　　2.保护利益的危险程度；
　　3.法益的量与范围；
　　4.手段的必要性程度；
　　5.行为方法的危险性程度。
　　*该理论将“要保护性”作为核心，纳入了危险程度等非属法益本身内容的要素进行事前判断。有观点认为，违法性判断应是客观的事后判断，最终仍需回归到法益本身的比较衡量上，因此优越的利益说与法益衡量说在实质上并无根本区别。