《等》迦陵叶

12、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十三章

　　个人进步是解决所有问题矛盾的最优解。

　　第十三章过失理论的演变

　　第一节过失犯概述
　　一、过失的概念
　　过失是行为人因违反注意义务，未能预见或未能避免构成要件结果发生的心理状态。
　　（一）立法对比：
　　1．明文规定型（如瑞士、奥地利、意大利刑法典）：明确给出过失定义，优点是标准统一，缺点是易滞后于社会发展。
　　2．未明文规定型（如德国、日本刑法典）：交由理论解释，优点是灵活，缺点是司法标准易不统一。
　　3．理论定义共识：过失的核心是“违反注意义务”，既包括未预见结果（无认识的过失），也包括虽预见但轻信能避免（有认识的过失）。过失是独立于故意的责任形式，而非故意减轻形态。

　　*难点：有认识的过失（过于自信的过失）与间接故意的区分
　　间接故意：行为人认识到结果可能发生，但为实现其他目的而容忍结果发生（“听之任之”）。
　　有认识的过失：行为人认识到结果可能发生，但基于自信或轻率，真诚相信结果不会发生。
　　案例佐证：甲在居民区楼下抛掷重物，心想“应该不会砸到人”，结果砸死路人。若甲认为“砸中概率极低，且自己运气好”，属有认识的过失；若甲想“砸中就砸中吧，无所谓”，则属间接故意。

　　*如何判断两种心态？看行为人有没有采取避免措施——避免语言和避免举措P63
　　二、过失犯的例外处罚原则
　　刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外（《德国刑法典》第15条、《日本刑法典》第38条第1款）。过失犯只有在法律有特别规定时方可处罚。
　　难点：“法律有特别规定”的解释争论
　　1.积极说：只要从法律精神可推导出处罚过失意旨即可，不限于明文。多适用于行政刑法，但被批违反罪刑法定。
　　2.消极说：必须法律明文规定，否则一概不罚。彻底贯彻罪刑法定。
　　3.中间说：通过文理解释、构成要件结构、法定刑轻重等综合判断是否包含过失。较灵活但标准不明确。

　　第二节过失的理论
　　根本上还是探讨故意和过失应该放在哪个阶层考虑。
　　一、旧过失论
　　（一）核心观点：过失是责任要素，与故意并列。
　　（二）注意义务=结果预见义务。只要行为人能预见但因不注意而未预见，就具备过失。在构成要件和违法性阶段，故意与过失不作区分，属结果无价值论。
　　（三）批评：将单纯引起结果的合法行为也认定为“违法”，不合情理；只关注心理态度，忽略过失行为的客观性质。
　　（四）案例（违反常理的“违法”认定）：甲绿灯正常直行，乙闯红灯左转撞上甲车，乙死亡。按旧过失论逻辑，甲的行为与结果有因果关系，故行为“违法”，但因无预见可能性而“无责任”。结论显然不合理，因此旧过失论修正。
　　（五）修正的旧过失论
　　增加对实行行为的要求：过失实行行为必须是对结果发生具有实质不可抗力危险的行为；仍维持过失为责任要素，但将实行行为性提升至构成要件层面进行审查。
　　二、新过失论
　　（一）核心观点：过失既是违法要素，也是责任要素（二重过失）。
　　（二）注意义务=结果避免义务。即使有预见可能性，只要履行了避免义务，就不成立过失。设定“社会生活上必要的标准行为”作为客观基准，违反即违法。认为违法性不仅看结果，更看行为本身是否偏离了社会标准（即是否违反结果避免义务）。但它通常还附带考虑结果发生的危险性，属于“行为无价值+结果无价值”的二元论
　　（三）理论背景：
　　1．被允许的危险：现代社会某些危险行为（如驾驶）被允许，但需遵守规则。
　　2．信赖原则：可合理信赖他人会遵守规则，从而减轻自身注意义务。
　　（四）案例（标准行为与信赖原则）：医生按诊疗规范给患者用药，患者因罕见体质过敏死亡。新过失论认为医生遵守了标准行为（结果避免义务），即使发生结果，也不构成过失。同时，医生可“信赖”患者未告知的特殊体质属于例外，不应加重注意义务。
　　三、新新过失论（危惧感说）
　　（一）核心观点：同新过失论一样，以结果避免义务为核心，但对预见可能性要求极低——只要有不安感、危惧感即可。处罚范围扩大，主要针对公害、药害等现代大型事故。
　　（二）批评：接近结果责任，违反责任主义。企业组织体责任论违反个人责任原则。
　　（三）案例（新新过失论的典型——森永牛奶案）：森永公司奶粉因混入砒霜，致多名婴儿中毒死亡。法院认定，即便无法预见具体成分和因果路径，但公司对“生产过程中可能混入有害物”应有危惧感，却未采取避免措施，构成过失。此案若依旧过失论，因缺乏具体预见可能性，可能不成立过失；依新新过失论，则成立。

　　*如何理解？“如果彻底贯彻新过失论的逻辑，势必会走向危惧感说。”
　　新过失论的逻辑是：因为要避免结果，所以要设定一个标准动作（避免义务）。这个标准动作的前提是“有预见可能”。
　　新新过失论的逻辑是：彻底继承了“核心是避免义务”这个框架。但我把它的“前提（具体预见）”给抽掉了，换成了“危惧感”。
　　如果新过失论“避免义务”太无限上纲，要求人们为了“避免”去做所有能想到的事，那么最后只要出了一点小事，人们都会说“我早知道可能有危险”。此时，新过失论就异化成了新新过失论。

　　*如何理解？“接近结果责任，违反责任主义。”
　　在复杂工业化社会，任何生产都有“不安感”。这意味着，只要事后发生了结果，几乎总能倒推出事前有“不安感”。预见的“具体性”消失了，结果的发生成了认定预见的唯一“证实”手段。原本法律谴责的是“没有预见”或“轻信能避免”；现在变成了“没有做到绝对安全”。这已经把刑法义务等同于“结果回避的绝对义务”（即只要出事就是你没防住）。

　　第三节注意义务
　　一、注意义务的内容
　　注意义务包含结果预见义务（应紧张精神以预见结果）与结果避免义务（预见到后应采取行动避免）。二者孰为核心，形成旧新两派对立。
　　（一）结果预见义务说（旧过失论）
　　1．以结果预见义务为核心，认为行为人有预见能力却因精神懈怠未预见，即值得非难。
　　2．批评：过失犯中存在“有认识的过失”这种形态，此时行为人已经尽了结果预见义务，因此这种学说认为只有结果预见义务显然概括不够全面；构成要件该当性、违法性两个层面，过失和故意没有区别，即便履行了注意义务，只要发生结果还是违法，这是不合适的。
　　3．旧过失论的回应：有认识的过失，实质上仍是“没有充分尽到预见义务”；无过失侵害法益也是违法，否则无法正当防卫。
　　*思考，第一种批评是认为这种学说只包含了“疏忽大意的过失”而没有包含“过于自信的过失”。第二种批评其实还是批评旧过失论的结果无价值论，在批评过失和故意要素所处的阶层位置，有责性还是违法性。
　　*思考，旧过失论的第二种观点是回应批评的第二点，无过失为什么也要违法，怎么理解？
　　刑法第20条正当防卫的前提是“面临不法侵害”。
　　假设精神病患者（无责任能力）挥刀砍我——主流观点认为这属于“不法侵害”，可以防卫。
　　但如果我认为“无过失=合法/正当≠违法”，那精神病患者的行为就是合法的，合法行为不能防卫。
　　旧过失论认为这结论荒谬，所以坚持即使无过失（如精神病人无法预见），侵害行为仍是违法的，只是不构成犯罪（无责任）。违法性和责任分离，才能允许防卫。
　　（二）结果避免义务说（新过失论）
　　1．以结果避免义务为核心，预见义务仅为其前提。要求必须采取特定措施以避免客观的、外在的结果发生。
　　2．批评：若仅强调“采取预防措施”，过失犯将与不作为犯的义务无法区分，且脱离“注意”作为主观精神紧张的本来含义。
　　3．新过失论则回应：避免义务以预见可能性为前提，与不作为犯的保证人义务在规范基础上不同。
　　*很简单，也就是对于过失犯的注意义务要求太严格了。
　　二、预见可能性
　　无论旧过失论还是新过失论，都承认预见可能性是过失成立的前提条件——没有预见可能性，既谈不上“应当预见”，也谈不上“预见后应当避免”。但两说对预见可能性的功能定位不同：
　　旧过失论：预见可能性是过失成立的核心根据（有预见可能性→有预见义务→未预见即有过失）；
　　新过失论：预见可能性仅是选择结果避免措施的判断标准（有预见可能性→才能确定应采取何种避免措施→未采取即有避免义务违反）。
　　（一）预见可能性的程度：具体的预见说vs危险感说
　　1．具体的预见可能性说（通说）
　　要求行为人对结果的发生有相当程度的具体预见，不要求预见因果关系的全部细节，但至少要对“结果本身”有具体的预见。新旧过失论虽同持此说，但理解路径不同：
　　(1)旧过失论：
　　①预见可能性的性质：主观的预见可能性——行为人若使自己精神紧张即能预见
　　②预见的功能：直接作为责任非难的根据
　　③修正的旧过失论：将预见可能性客观化，使其与“过失行为的危险性”相联系，但仍将其作为结果预见义务的前提，而非避免义务的前提
　　(2)新过失论：
　　①预见可能性的性质：客观的预见可能性——以一般人为标准，探讨是否能够预见
　　②预见的功能：作为决定采取何种避免措施的前提
　　*思考，结果预见义务和结果避免义务哪个更合适？其核心区分还需要再把握。旧过失论的核心是“能力浪费”（你有预见能力却浪费了），因此预见可能性既是义务来源也是责任根据；新过失论的核心是“规范期待”（社会期待你采取合理措施），因此预见可能性仅为确定措施标准的工具，真正的责任根据在于违反避免义务。旧过失论是主观归责的逻辑，新过失论是客观归责的逻辑。
　　2.危险感说（新过失论内部激进派）
　　主张预见可能性只需达到一般人有“某种结果可能发生”的危险感即可，不要求对具体的因果经过有预见。但该说受到强烈批评：违背责任主义——如果仅凭模糊的危险感即可归责，过失犯的成立门槛将过低，有滑向“结果责任”的危险。
　　*思考，都已经有结果无价值理论了？为什么还反对结果责任？这两个有什么不一样吗？
　　错！混淆阶段！结果无价值论是行为理论，是违法性阶段考虑的。结果责任是责任理论，是有责性阶段的！怎么能混淆这么基础的问题！愚蠢！
　　（二）预见可能性的对象
　　1．对结果的预见可能性
　　过失犯与故意犯一样，对象是“犯罪事实”——包括结果本身及行为与结果间的因果关系。对结果本身，不要求预见详细形态，但必须对结果的发生有认识。
　　(1)问题：对具体客体的认识要求——只需可能性认识，还是必须实际认识？
　　(2)案例：后车厢乘客案
　　被告人鲁莽驾车，造成副驾驶座人员受伤，同时对被告人不知情下自行爬入后排车厢的两人死亡。日本法院判决：被告人对鲁莽驾车会造成车内人员死伤有一般预见即可，即使不知后车厢有这两人，也不妨碍成立业务上过失致死罪。
　　①法定符合说（法院立场）：只要对“构成要件该当事实”（车内人员死伤）有预见即可，具体对象是谁在所不论。
　　②具体符合说（学者批评立场）：必须对具体的被害对象有预见可能性，否则与伦理感观相悖。
　　*思考，此案实质上涉及预见可能性的对象是否包括“特定被害人” 。法院的立场更偏向于过失犯中“抽象危险”的把握——过失犯的本质是违反了避免对“不特定人”造成危险的义务，而非针对特定人的义务。但这种扩张解释确实有扩大处罚之嫌，需要警惕。
　　2. 对因果关系的预见可能性
　　通说要求认识到因果关系的“基本部分”或“本质部分”，不要求具体细节。少数说则激进地主张“因果关系的预见可能性对过失责任不重要”。
　　*如何理解最后一句？过失犯因为行为人本来就排斥结果发生，他的主观状态是模糊的、懈怠的。硬要问他“你当时预见到具体的传导路线了吗”，这实际上是在用“故意犯的认识标准”去套“过失犯”。不合理。

　　（三）预见可能性的判断标准：四种学说
　　1.主观说
　　(1)标准：行为人本人的能力
　　(2)核心逻辑：道义责任论——彻底的行为责任主义
　　(3)现存问题：能力超常者如何处理？一贯轻率者反而免除责任，不合理。因为是行为人本人，因为他本身就轻率啊！
　　2.客观说
　　(1)标准：一般人的能力，不是普遍一般人，是该行业、该领域一般人。
　　(2)核心逻辑：社会责任论或行为刑法立场
　　(3)现存问题：强人所难，违背责任主义（我不赞同，我认为没问题）
　　3.折中说
　　(1)标准：以一般人为上限，低于一般人则按本人能力；或依领域客观确定规则，个案中考虑身体/精神缺陷
　　(2)核心逻辑：调和二者
　　(3)现存问题：内部观点繁杂，缺乏统一标准
　　4.能力区别说
　　(1)标准：区分“注意”（客观）与“预见”（主观）；或区分生理因素（主观）与规范心理因素（客观）
　　(2)核心逻辑：精细化处理
　　(3)主要问题：标准过于复杂，实务操作性存疑
　　三、核心争议案例：帝京大学血友病案
　　被告人安部英，帝京大学副校长、血友病治疗权威、日本厚生省艾滋病研究班负责人。其在得知美国使用非加热浓缩血液制剂引发艾滋病后，仍对血友病患者使用该制剂，导致患者感染艾滋病死亡。被诉业务上过失致死罪。
　　（一）争议焦点：预见可能性的判断应以“一般血友病医生”为标准，还是以“血友病治疗权威”为标准？
　　东京地方法院判决的思路（值得玩味）：
　　1.预见可能性的判断：以被告人本人（血友病最高权威）为标准→肯定预见可能性（但程度很低，关于“非加热浓缩血液制剂导致艾滋病”的医学因果关系，在学术界存在极大的不确定性，即便对于专家而言，这种“预见”也仅仅停留在“模糊的担忧”层面，程度非常之低）；
　　2.结果避免可能性的判断：以“通常的血友病医生”为标准→否定违反结果避免义务→宣告无罪。
　　（在这种“极低程度的预见”下，该医生应当采取什么具体措施呢？是停止用药？还是改用加热制剂？还是减少用量？由于风险证据尚不明确，在当时正规的医疗手册和学术共识中，“彻底放弃使用非加热制剂”并未被确立为通用的医疗常规。相反，非加热制剂是当时治疗血友病的标准且有效的药物，贸然停用可能导致患者因出血不止而死亡。）

　　注意！法院的判决思路存在内在不一致——既然以“最高权威”为标准认定了预见可能性，为何又以“普通医生”为标准否定避免义务？这实质上是将预见义务与避免义务的标准人为割裂，反映出法院面对复杂医疗过失案件时的犹豫：一方面不敢否定权威专家的预见能力，另一方面又不想苛责医生在信息不充分时采取激进措施。

　　*思考一下，即便以通常的血友病治疗医生为一般标准，也应考虑行为人的特别认知。在本案中，被告人安部英作为研究班负责人，对非加热制剂的危险性有充分认识（或能够认识） ，基于这一认识可能性，应判断“通常的医生在掌握同样信息后会如何行为”——如果通常会选择放弃使用该制剂，则即使被告人以普通医生为标准，也应肯定其违反了结果避免义务。

　　第四节被允许的危险理论与信赖原则
　　一、被允许的危险理论
　　（一）产生背景与核心思想
　　1．时代背景：19世纪末德国，工业化加速，高速交通、医疗实验等危险行为成为社会必需。“如果禁止一切危险，社会就会停滞”
　　2．基本立场：公益优先于私法益，为社会发展允许一定危险行为存在
　　3．限制条件（非无限允许）：必须遵守既定规则（规则遵守是前提）；若对具体结果有预见可能，则不允许实施；只允许“一般危险行为”，不允许“个别具体危险行为”。
　　*为什么“若对具体结果有预见可能，则不允许实施”，过于自信的过失不行吗？
　　错误！愚蠢！为什么总是混淆阶层？将“构成要件/违法性阶层（行为是否被法律允许）”与“责任/罪过形式阶层（主观上是故意还是过失）”混为一谈！
　　法律不允许创设这样的风险，主观上轻信自己可以避免是两回事。到现在还犯这种低级错误！
　　二、被允许的危险理论在犯罪论体系中的地位
　　（一）作为违法阻却事由（行为无价值论—社会相当性说）
　　1．观点：并不是将所有侵害法益作为违法而予以停止，脱离社会相当性的法益侵害才是违法。
　　2．前提：对违法阻却事由的认识。构成要件该当性成立——违法性阻却，为什么会阻却，因为法益大小不同，因为法秩序不同。
　　3．问题：要当违法阻却事由来看，意味着侵害法益的结果也要被允许。可为何危险行为被允许，造成的法益侵害结果也被允许？比如救护车闯红灯撞死人，不能说“为了救人所以撞死人是合法的”，显然不成立，可能扩大免责范围。
　　*莫名觉得这个质疑很奇怪，是否可能动摇违法阻却事由理论的根基，这个质疑是不是也是违法阻却事由的没有解决的问题？比如，“为了自保（符合正当防卫）而杀了他人是合法的”。
　　*类比“救护车为了救人而撞死了路人”“为了自保（符合正当防卫）而杀了他人是合法的”，法益大小相同，但是一个是法对法，一个是法对不法，所以后者的不法行为——不法者根本不在这个等价天平上。
　　感觉模模糊糊，但也能稍微感受到不适合将被允许的危险理论放在违法论阶层的原因了。
　　（二）作为构成要件阻却事由（法规范违反说）：
　　履行了社会生活上客观要求的注意义务时，否认构成要件该当性。刑法只惩罚“制造了法律所禁止的风险”的行为。如果在限速内开车，严格遵守了所有规则，那么行为在客观上就不是刑法意义上的“实行行为”（没有制造不被允许的风险）。
　　1．核心：“容许的风险”≠正当化事由，只是阻止因违反谨慎义务导致的归罪
　　正当化事由须整体允许构成要件实现并允许促成结果
　　2.难点：需要区分“容许的风险”与“正当化事由”——前者只是不构成过失犯（因为履行了注意义务），后者才真正承认结果本身正当（如紧急避险、正当防卫），两者的阶层都不一样。
　　（三）修正旧过失论的立场（利益衡量说）
　　1．过失行为＝对法益侵害具有“实质的危险性”的行为
　　2．被允许的危险＝将该危险与“其他法的法益救济”比较衡量，在前者优越时允许
　　3．举例：救护车超速送患者：救助生命的利益vs他人伤害危险→在救助可能性的限度内允许；医生手术：治愈效果vs手术风险→有时冒风险也是合法的
　　4．批评：被允许的危险是“事前判断”，而结果无价值论的“事后判断”，硬是要把被允许的危险理论纳入到结果无价值理论体系下，实在牵强且没有意义。有学者质疑其与结果无价值论的整合性，认为它更接近行为无价值论和新过失论。
　　三、信赖原则（被允许危险理论的具体化）
　　（一）定义与起源
　　1．定义：行为人信赖被害人/第三者会采取适当行动，因其不适当行动导致结果时，行为人不负责任
　　2．起源：1935年德国法院判决；20世纪50年代传入日本
　　3．适用范围：交通领域→医疗、企业等领域（凡有分工合作、危险分担之处）
　　（二）在犯罪论体系中的地位（五种学说）
　　1．信赖原则是结果预见可能性否定原理
　　（1）被害人采取违规行动意图很低→行为无实质危险性→不成立过失犯
　　（2）倾向于行为人违规也可适用信赖原则
　　2．信赖原则是刑法上预见可能性否定原理
　　（1）从自然预见可能性中“挑选”出刑法上的预见可能性
　　3．信赖原则是限制预见义务范围的规范原理
　　（1）信赖他人会守法是“标准”，在一定条件下限制直接预见义务
　　（2）倾向于行为人违规则否定信赖原则适用
　　4．信赖原则是限制结果避免义务的原理
　　（1）有预见可能性的前提下，减轻注意义务（结果避免义务）的负担
　　5．信赖原则是注意义务具体化的方法论原则
　　（1）使客观注意义务具体化的“思考基准”
　　实质意义：信赖原则是对被害人的要求，不同学说直接影响“行为人（被告人）自己违规时能否适用信赖原则”这一关键问题。
　　（三）信赖原则的适用条件（以交通案件为例）
　　1．客观要件：汽车高速度和畅通交通的必要性；交通环境完善；交通教育、道德普及
　　2．具体客观要件：需按“车辆vs车辆”“车辆vs行人”进行类型化分析
　　3．主观要件：信赖的存在（无意识预见程度：只要无积极不信任即可）；信赖的相当性（从具体交通情况看，社会生活上相当）
　　3.例外情况
　　(1)对方为幼儿/老人/残疾人/醉酒者：无遵守规范能力
　　①日本最高法院1970年：4岁幼儿案——一审以被害人为4岁幼儿否定信赖原则，最高法院撤销：虽对方是幼儿，但现场交通状况并非不能预见到有人横穿，故不能一概否定信赖原则适用
　　(2)对方有违反义务的先决条件：已能认识到对方会违规
　　①日本最高法院1967年：被告人已发现对向车违规，仍按交通规则继续行驶造成事故→不能适用信赖原则，应承担过失致死罪责
　　(3)违规行动频发场合：经验上能预见到违规
　　①住宅密集区、商业街、学校门前、交通设施不完备路段等
　　(4)行为人自己违规（争议最大）：两种对立观点
　　①违规也可适用（若信赖具有相当性，自己违规，但有理由相信被害人会躲开）；
　　②违规则违反公平正义，应否定（自己都已经违规了，凭什么给被害人科加义务？）
　　③确定的一点：自己违规行为诱发对方违规→若该违规行为与结果间有相当因果关系→不适用信赖原则

　　第五节过失犯的实行行为
　　新过失论以前只把过失当做一种心理状态，并没有讨论过失的行为。新过失论以后，开始讨论过失的实行行为，因为该理论注重过失行为的客观属性，将结果预见义务修正为了结果避免义务。
　　（一）过失犯实行行为的实行形态
　　1．行为形态争议
　　（1）案例：限速40公里道路，行为人60公里时速行驶撞死A
　　①新过失论：过失实行行为＝从60减速到40的不作为（偏离标准行为的“落差”）
　　②修正旧过失论：过失实行行为＝以60公里危险速度行驶的作为
　　③高桥则夫的折中立场：
　　实行行为在故意犯与过失犯中共通，是“作为”
　　违反注意义务＝懈怠结果避免行为＝不作为
　　两者可分离：违反注意义务只需与行为同时存在，不必与实行行为同时存在
　　2. 阶段过失中实行行为的认定
　　案例：酒后超速行驶＋不注意前方→交通事故——哪个时点的行为是实行行为？
　　①过失并存说
　　饮酒、超速、不注意前方都与结果有因果关系→全部是实行行为——过于宽泛
　　②直近过失说
　　只有“不注视前方”这一最后行为才是实行行为——最严格，诉讼法上有实践价值（只起诉一个行为）
　　③主要行为说
　　整体把握危险行为→认定主要、实质性危险行为——折中
　　④折中说
　　具体判断：若饮酒/超速非直接原因→注视前方才是过失；若因醉酒引起不注意前方→视为一体——最有弹性

　　第六节过失的种类
　　一、有认识的过失和无认识的过失
　　二、单纯过失、重过失与业务上过失
　　业务上的过失：①特别注意义务说；②一般预防说；③违法性说；④预见能力说；⑤行为性质/法益侵害危险性说（较受赞同）都是加重处罚的理由，其中特别注意义务说很抽象，因为在实行危险行为的时候不可能区分高度注意、低度注意和普通注意，在注意层次模糊的情况下，却因为浅显的外在身份原因比普通人加重处罚。
　　三、管理、监督过失
　　1．监督过失的预见可能性
　　（1）通常可信赖直接行为人会正确行为→否定预见可能性
　　（2）若发现直接行为人有“过失行为的先兆”（技术不熟、疲劳等→肯定预见可能性
　　2．管理过失的预见可能性
　　（1）案例：新日本饭店火灾案
　　（2）案情：酒店未设置完善的防火体制，发生火灾导致住客伤亡
　　（3）最高法院立场：酒店提供24小时住宿服务→“包含着发生火灾的危险”→一旦发生火灾很可能死伤→对发生火灾有"抽象预见"即可，不需对火灾发生本身有具体预见可能性
　　（4）争议：
　　批评方（危险感论）：这只是"危险感"，会导致结果责任
　　肯定方：酒店火灾预防缺陷≠一般驾驶危险，而类似“油箱漏油的汽车”——只要知道漏洞存在，即便事故概率低，一旦着火就能预见死伤结果
　　3.实行行为形态
　　日本判例指出是“违反确立安全体制义务的行为”
　　理论通说：管理、监督过失的实行行为是“疏于确立安全体制的不作为”