《等》迦陵叶

11、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十二章

　　杂念丛生就会日日疲惫。要摒弃。要纠偏。要屏蔽。回忆一旦追溯，痛苦就永无休止。

　　第十二章 故意理论的发展

　　第一节故意体系地位的变动
　　故意在犯罪论体系中的定位经历了重大变化：
　　传统立场：故意与过失并列，属于责任要素（心理责任论→规范责任论）
　　学说冲击：主观违法要素的发现+目的行为论→故意被部分学者归入构成要件（违法）要素
　　今日德国共识：主观不法要素的存在已被普遍认可，争议焦点在于——故意到底属于“行为不法”还是“责任形式”？由此产生三种学说：
　　一、责任要素说（传统通说）
　　（一）核心观点：故意、过失是“责任形式”或“责任种类”；构成要件应保持客观性，是客观的违法行为类型；违法性的实质是法益侵害，与行为人主观意思无关（结果无价值论立场）故意与过失、违法性意识、期待可能性同属责任阶层
　　（二）案例（误拿雨伞案）：商店存车处，A误以为他人的伞是自己的而拿走（若明知是他人的伞则属故意盗窃）
　　1．分析：根据责任要素说，两行为在客观构成要件层面完全同一——都符合盗窃罪的构成要件且具有违法性（客观法益侵害存在）
　　2．区别仅在于责任阶段：有故意→盗窃罪；无故意→不可罚（过失盗窃不处罚）
　　这是责任要素说的逻辑结论：构成要件层面不区分故意/过失，统一认定为“广义的盗窃”
　　（三）批评：若故意/过失不区分，则故意杀人与过失致死符合同一构成要件，过失盗窃也符合盗窃罪构成要件，这将严重损害构成要件的罪刑法定主义机能（无法在构成要件层面发挥类型化、限定处罚范围的作用）——这是直接排除了构成要件的违法推定功能
　　（四）反驳：
　　1．应区分“构成要件”（体系概念，外部判断的客观违法类型）与“犯罪类型”（包括一切要素的全体的类型），并未违反罪刑法定。
　　2．在犯罪认定的结论上没有任何问题——最终依然通过责任阶段区分罪与非罪、此罪与彼罪。

　　*思考一下1，如果构成要件不区分故意和过失，那过失杀人和故意杀人符合同一个构成要件，法律条文不就白写了吗？
　　虽然两者在构成要件（体系概念）上相同，但在犯罪类型（立法概念）上，立法者（《刑法》分则）早已把它们规定为两个不同的罪名（故意杀人罪vs过失致人死亡罪）。构成要件负责解决“有没有发生违法事实”（客观层面）；犯罪类型负责解决“最终定什么罪、罚不罚”（整体层面）。两者各司其职，并没有混淆法律的明确性。
　　*那这个批评就很没有理由？没有违反，为什么要质疑？质疑的根基在哪里？
　　1.罪刑法定主义还有一个更重要的机能——“构成要件的明确性”带来的“行为指引机能”和“自由保障机能”。
　　批评者的逻辑：作为普通公民，翻开《刑法》看杀人罪的法条，我想知道我做什么事会进来。如果按照责任要素说，“故意杀人”和“过失致死”在构成要件（第一步）竟然长得一模一样。
　　后果：这意味着，只要我拿枪对着人扣扳机导致死亡，在刑事审查的第一道门槛（构成要件），我就已经被判定为“符合犯罪类型”且“具有违法性”了。虽然最终法院可能因为“没有责任”（过失）判我轻罪，但在整个侦查、起诉、庭审的前期，我已经被当作一个“犯罪嫌疑人”甚至是“广义的杀人犯”来对待了。
　　2. “客观违法”与“最终不可罚”之间产生了严重的逻辑悖论
　　在责任要素说下，故意杀人和过失致死都符合构成要件，并且都是“违法的”（因为结果无价值论认为法益侵害即违法）。
　　批评者的质问：既然在构成要件阶层，这个行为已经被认定为“违法”了，那为什么到了最后，你对过失致死的处罚却比故意杀人轻那么多，甚至有些过失行为（如过失盗窃）直接不可罚？
　　漏洞所在：如果责任要素说说“违法性是客观的，不看动机”，那么两者在“违法”的质量上是完全一样的。那凭什么责任（故意/过失）能反过来回溯性地改变前面“违法”的量？
　　3.导致“未遂犯”的认定彻底崩盘——这里需要复习之前的知识，有些印象，但却模糊了。
　　这里的知识点，应该是行为理论。杀人行为是目的性概念吗。
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　　标注出来，需要翻回去再读。

　　二、作为违法要素的构成要件要素说
　　（一）核心观点：受目的行为论影响——行为的本质在于实现构成要件结果的“目的性”，故故意是行为的构成要素；故意是构成要件要素，同时也是违法性要素；构成要件是违法性判断的对象，故意既然属于构成要件，自然也是违法要素
　　（二）对“故意是否还是责任要素”的回应：否定态度：故意受较重责任非难，不过是反映违法性严重程度的差异；故意对责任的影响，是通过违法性的间接影响；故意本质上是规范违反要素的违法评价对象，而非控制动机的责任问题。
　　（三）批评意见：
　　故意比过失处罚更重，必须从责任量的差异上说明。将故意完全剥离责任阶层，就无法解释为何同一违法量下故意与过失的责任非难程度不同。故意作为“违法量”与“责任量”之间的中介，定位为责任要素是不可欠缺的。
　　三、作为责任要素的构成要件要素说（二重的故意说）
　　（一）核心主张：构成要件阶段，故意/过失作为类型化的主观态度，区分故意犯与过失犯；责任阶段，故意反映行为人反规范的态度，最终在此处考虑。构成要件的故意，是将本属责任类型的故意加以类型化的产物。在这个意义上，构成要件是责任的类型。
　　（二）类比说明：此说对于故意的处理，类似于主流观点早已承认的“过失”概念——过失既是举止形式（Verhaltensform），又是责任形式（Schuldform）。
　　（三）批评意见：
　　将故意/过失纳入构成要件，构成要件就失去了规制故意/过失概念的机能，无法决定其外部范围。
　　将构成要件的故意与责任的故意割裂——若责任故意的认识对象仅限于违法阻却事由的事实前提，则责任“故意”的内容将变得非常空虚。

　　*初步的理解是，故意的提前介入会与客观矛盾？比如，误认为尸体是活人，对尸体开枪。按照责任说，绝对不成立故意杀人罪，客观排除。如果按照二重说，可能是故意杀人未遂，因为故意（想杀人）是构成要件要素，A具有杀人故意，且实施了开枪行为，在这个时候考虑故意，就会考虑到故意即便未能实现，但也带来了风险。故意的提前会导致这个问题。
　　常思，常想，常注意。

　　第二节故意的认识内容
　　故意的认识对象 = 构成要件的不法，具体包括：客观的构成要件要素、正当化事由的事实前提
　　构成要件要素以外的事实、主观的构成要件要素（故意、目的）、全体的违法评价、责任要素、责任阻却事由、处罚条件等，不属于故意的对象。
　　一、需要认识的内容
　　（一）行为
　　1．作为/不作为均为认识对象
　　2．案例：母亲将婴儿独自留在家中外出旅行致婴儿饿死——成立杀人故意须认识到“不保护婴儿”这一不作为的存在，对“旅行”事实的认识本身不重要
　　（二）结果
　　1．结果犯：必须认识结果（无争议）
　　2．危险犯（争议较大）：
　　（1）都否定：具体危险犯和抽象危险犯都不需要认识危险，这个理论忽略了具体危险犯中危险是构成要件要素
　　（2）折中：具体危险犯需要认识到危险；抽象危险犯不需要认识危险，这是日本长期的通说。
　　（3）都肯定：具体危险犯需要认识到；抽象危险犯也要认识。现在有力说——认为抽象危险犯也是实质犯，危险并非拟制而是构成要件内容。
　　（三）因果关系：
　　1．认识必要说（传统通说）：成立故意应当对因果关系有认识；不要求详细认识所有因果经过，只要有“因果经过的基本部分”的认识即可
　　2．认识不要说（有力说）：
　　3．典型案例：A意图杀死B，用刀将B砍成轻伤，在送往医院途中因救护车事故导致B死亡。
　　（1）问题：A对“事故死”这一因果经过的重要部分没有预见，是否还成立故意杀人罪（既遂）？
　　（2）认识不要说的回答：仍然具有故意。因为A对“用刀砍这种具有实行行为性的行为”有认识，即使对现实发生的因果经过没有预见，行为人也会面临规范问题。
　　理论逻辑：要求对因果关系基本部分的认识，在实际因果关系与认识发生重大偏差时，会因“重大错误”否定故意，导致连未遂犯都不能成立——这一结果不当。

　　*有学者指出，认识不要说并非真的认为故意完全不包含对因果关系的预见。若完全不需要预见因果关系，则念咒语杀人这种迷信犯的心理状态也会被视为故意。因此，认识不要说的真实主张是：行为人必须认识到一定的因果经过，但无需有外界的对应物存在——讨论故意是否存在时，无须将因果经过的客观面与主观面逐一对照并考量差异程度。

　　（四）行为主体
　　1．一般犯罪：对自己是“人”的认识当然具备，无认定问题
　　2．身份犯：身份是客观构成要件要素，须认识身份的存在（如认为自己无此身份→无故意）
　　3．例外——常习性：常性是行为人的属性而非行为属性，成立故意不需要对其
　　（五）认识
　　行为客体，如属构成要件要素，须有认识
　　例子：杀人罪须认识对象是“人”；行贿罪须认识对象是“公务员”
　　（六）违法性的认识（故意说vs责任说的对立）
　　1．故意说：
　　（1）严格故意说，须有违法性的意识
　　（2）限制故意说，须有违法性意识的可能性
　　2．责任说：
　　（1）严格责任说，仅须认识事实；正当化事由前提的错误属“禁止错误”，有相当理由时阻却责任
　　（2）限制责任说，仅须认识事实；正当化事由前提的错误属“事实错误”，阻却故意。
　　*事实错误（搞错了事实）；禁止错误（搞错了法律评价）
　　阻却故意（A没有伤害故意）；不阻却故意（A有伤害故意）
　　因为没恶意，所以不是故意犯罪。如果有过失，就按过失犯处理；因为有恶意（故意），所以本来是故意犯罪。但如果你当时已经吓懵了（有相当理由），可以不惩罚。
　　法考更倾向于限制责任说，过失按照过失处理，没有过失，按照意外事件处理。
　　（七）正当化事由的事实前提
　　除采用严格责任说外，属于故意的认识对象
　　发生误认→阻却故意（至于阻却的是构成要件故意还是责任故意，学说有别）
　　二、故意中事实认识的程度——规范构成要件要素问题
　　1．核心问题：构成要件事实常包含规范性含义（如“□□”“猥亵”等），对事实的认识自然包含对含义的认识。那么这种含义认识需要达到何种程度？
　　2．认识阶段分析（以散布□□文书罪为例）：
　　第一,认识到文书的存在（物体认识），事实认识
　　第二，认识到文书在语言学/文学上的含义（如能阅读英文），事实认识
　　第三，认识到该文书具有“性描写”的性质，事实认识（接近规范）
　　第四，认识到该文书具有“□□性”（法律禁止性），违法性认识问题
　　3.关键结论：
　　对构成要件要素含义的认识是必要的，但这种含义认识不要求像法官那样理解法律的专业含义，只需具备社会一般意义的理解，即梅茨格尔的“行为人所属外行人之间的平行评价”（Parallelwertung in der Laiensph?re），亦称韦尔策尔的“行为人意识中的平行评价”——以行为人所处社会圈层的通常理解为标准。

　　第三节故意的本质
　　问题：成立故意——仅需“认识到”结果可能发生（认识因素），还是同时需要“希望/容认”结果发生（意志因素）？
　　实质：这是故意与过失（尤其是有认识的过失 vs 未必故意——间接故意）的区分标准问题。
　　基本对立框架：
　　意思主义（希望主义）：故意=欲（意欲/希望结果发生）
　　表象主义（认识说）：故意=知（认识到事实/可能性即可）
　　一、表象主义立场下的各学说
　　（一）可能性说（彻底的表象主义）
　　1．核心观点：只要具体认识到结果发生的可能性，仍实施行为→故意。完全不要求“希望”结果发生。
　　2．批评与反驳：
　　（1）批评1（扩张过宽）：行为人超速赶会议，认识到“可能撞死人”，但按此说竟成立故意杀人罪——荒谬。正常理解应是交通肇事（过失）或故意危害公共安全？所以显然不妥。
　　（2）批评2（谨慎之人反受罚）：一般人不会认识到某行为会死人，但某行为人天生胆小多虑，偏偏“预见”到了——按此说认定故意，不公平地扩大了处罚范围。
　　（二）盖然然性说
　　1．核心观点：故意不仅要认识到“可能性”，还要认识到结果的盖然性（>50%可能性）。故意与过失的分水岭是认识盖然性的程度之差——认识到低概率可能=有认识的过失；认识到超50%盖然性=未必故意；认识到确定发生=确定故意。
　　2．批评：
　　（1）批评1（致命缺陷）：故意原则上处罚，过失原则上不处罚，二者差异重大；但本说竟说只是“认识层面的程度之差”，致命缺陷。
　　（2）批评2（标准模糊）：“可能性”和“盖然性”只是量的区别，界限不明。
　　反批评（支持者回应）：把盖然性理解为“按一般法益保护意识，理应停止行为的程度”即可——标准其实是明确的。

　　*思考，某医生明知某种新疗法有60%概率致患者死亡，仍实施，患者死亡。按盖然性说→认识到>50%，成立未必故意。但若概率仅为10%，则只算有认识的过失——合理吗？有学者质疑：这种量化真的反映行为人主观恶性吗？

　　（三）风险理论（可能性说的发展）
　　1．核心观点：以客观的风险原则为基准——行为人创设了“不被允许的风险”，且认识到该风险的具体存在，即为故意。它不同于可能性说的“行为人主观判断”，而是从客观角度衡量该风险是否足以构成“故意危险”。
　　2．优势：很好解释了为什么故意比过失处罚更重——故意的行为人明知具体风险仍继续；过失者是“误算”了情况才相信结果不会发生。
　　3．批评：“所谓的‘风险意识’无非是把‘意愿性因素’伪装成概念，实质仍是排斥意志要素，这是‘矫揉造作’的概念替换，实际并未改变可能性理论的本质。”
　　二、意思主义立场下的各学说
　　（一）希望说（古典形态）
　　1．核心观点：必须意欲/希望结果发生，才成立故意。
　　2．批判：完全不承认“未必故意”，把所有不确定预见都归入“有认识的过失”——这在现代刑法中显然太狭窄，已被多数人放弃。
　　（二）容认说（日本通说）我认为是表象主义和意思主义的结合。
　　1．核心主张：故意=预见结果+容认/认可/忍受结果发生。强调排除“希望”这种情绪色彩，代之以“认许”态度。
　　2．内部分歧：
　　（1）积极容认说（德国“弗兰克公式”）：若行为人明确认识到构成要件会实现，问他“还会实施吗”——若答案为“会”，就存在积极容认（表明其接受结果）。
　　（2）消极容认说（无关心说）：只要对附随结果持“无所谓、不介意”的态度→故意。
　　3．主要批评：
　　（1）批评1（实务困难）：判断人内心是否“容认”极为困难。
　　（2）批评2（范围失衡）：对于低概率结果，只要有“容认”就成立故意（过宽）；对高概率结果只要“不容认”就否定故意（过窄）——不把意思体现在行为中，反而只看内心情绪。
　　*例如：甲在深山里打猎，远远看见草丛晃动，他认识到（10%的概率）可能是人，但也可能是野猪。他心里想：“管他呢，万一是野猪就赚了，就算是人，打死了我也认了（容认/不介意）。”结果打死了人。
　　按盖然性说（10%<50%），这是有认识的过失（过于自信）。
　　但按容认说，因为甲有“容认”的心理，这就成立了故意杀人罪。
　　（3）批评3（情绪误判）：“否认”只是情绪附随物，不是真正的意思要素。超越“行为意思”去额外要求“意思要素”等于变成单纯以情绪（如“不介意他人之事的恶性格”）定罪。
　　*思考一下：超越行为意思。
　　在开车撞人的案子里，行为人的行为意思是“我要开车去开会”。这个意思里不含杀人。
　　如果非要在这个基础之上，额外去挖掘一个“杀人的意思（意欲要素）”，靠什么挖？靠看行为人踩油门时心里“是否介意撞死人”。
　　为什么这就变成了“情绪定罪”？
　　因为既然“行为意思”本身是中性的（只表明开车），那么判断故意与否，就只剩下“行为人此刻的情绪（是否介意）”这唯一的切入口了。
　　致命的逻辑问题。
　　这样一来，刑法惩罚的就不再是“行为人决定去杀人”这个客观选择，而变成了“行为人性格冷漠、不拿别人性命当回事”这种道德情感。
　　（4）批评4（思虑不均）：考虑周到的人反而更易被认定故意（因为预见多），粗心大意的人反而无罪——不公平。

　　三、实现意思说（目的行为论学派）
　　（一）韦尔策尔/考夫曼的原初版本
　　1．核心观点：把故意从“责任要素”中剥离，定位为“构成要件的故意”，其实质是实现意思——即把结果发生“计算在内”“认真考虑”并继续行为。
　　2．区分标准：
　　（1）未必故意=将结果计算在内，认真对待考虑
　　（2）有认识的过失=仅单纯地信赖“不会发生”
　　3．考夫曼的现实化、行为化标准：
　　（1）故意=不采取反对措施，任其发生，甘受结果
　　（2）考夫曼“避免意思不投入说”：若行为人认识到可能发生附随结果，却投入了避免措施（有避免意思，投入避免措施→有认识的过失；若不投入反对措施，放任结果→故意。没有投入避免意思→未必故意）
　　*案例：医生用高风险的实验疗法，但术前采取了所有可能的防护措施（备血、监护、应急预案）。若仍发生死亡——按考夫曼，因有“避免意思投入”应认定为过失。若医生明知风险但什么防护都不做——认定为未必故意。
　　（二）高桥则夫/山中敬一的“实现意思形成说”（日本完善）
　　1．高桥则夫：
　　（1）核心观点：应在构成要件的故意（违法故意）的层面上，综合考虑认识要素与意思要素的相互关系。他认为，存在“实现意思”即肯定故意。实现意思是指：预见到朝向结果发生的因果经过，为实现所意图的结果，并避免非意图的附随结果，而实施适当手段的行为的统制意思。（即对整体行为流程的操控与驾驭意识，它不是单纯的情绪性意欲（如希望或讨厌），而是行为人对自己行为过程的认知性支配。）。
　　（2）判断要素（下位标准）：
　　所认识事实的实现可能性程度
　　实现计划意思的有无与程度
　　将结果纳入算计的意思有无与程度
　　避免结果发生的意思有无与程度
　　结果避免措施的存在与程度
　　2．山中敬一：“实现意思形成说”（对高桥的精细化发展）
　　（1）核心定义（与高桥的同与异）
　　①相同点：认同“实现意思”是指预见到因果经过，操纵自己行为以避免附随结果的统制意思。
　　②不同点（发展点）：山中强调，实现意思的有无，不是单纯的情绪意欲，而是以认识、知的要素为前提，重点考察：“行为人对客观危险的认识，在何种程度上被‘真挚地计算’进入其行为形成之中。”
　　（2）山中理论的终极分水岭（故意vs过失）
　　山中认为，是否存在指向法益侵害行为的“实现意思的形成”，是故意和过失的分水岭。具体判断规则如下：
　　①原则上，认识高风险+无确信=未必故意
　　规则：在结果发生的盖然性高的场合，如果行为人有认识，且没有确实能够避免结果发生的自信而实施行为→具有实现意思的形成→不能否定未必故意。
　　例：甲驾驶一辆制动系统严重失灵的卡车，前方是长达500米的下坡闹市路段。甲清晰认识到，以该车现状冲下坡，几乎必然（90%以上）会撞死路人。甲为了赶时间交货，依然决定冲下坡。甲内心对自己能否利用手刹或摩擦路肩来避险完全没底，认为自己根本没本事控住这辆车（无避免自信），结果卡车冲入人群致多人死亡。
　　②例外：认识低风险但“真挚计算 =未必故意
　　规则：即使结果仅具有发生可能性（概率较低），但如果行为人将这种可能性真挚地加以计算而形成实现意思→也具有未必故意。
　　例：乙为了独占父亲留下的巨额遗产，决定在父亲每日服用的降压药中掺入慢性毒药。乙知道父亲偶尔会让隔壁邻居丙帮忙取药（丙服用的概率约10%），乙在投毒前仔细盘算：“如果丙吃了药被毒死，虽然有点意外，但为了拿到这几千万遗产，搭上丙一条命我也认了，这笔风险值得冒。”（将丙的死亡作为成本真挚地纳入决策计算中）。后丙偶然取药服用身亡。
　　③排除故意（转为有认识过失）的唯一通道
　　规则：尽管认识到结果发生的高度盖然性，但行为人具有“凭自己驾驭行为的能力能够避免结果发生的自信”→不具有实现意思的形成→有认识的过失。
　　（3）对“避免自信”的严格限定（极其重要）
　　山中特别强调，这种能排除故意的“自信”：不是单纯的“愿望”（如“我希望没事”）；必须是基于现实投入的避免意思（如基于自身高超技术、充分准备而产生的客观底气
　　（三）对实现意思说的批评
　　1．中义胜批评：即使行为人采取了避免措施，但如果没有确信能避免，认定为过失是错误的。只有在确信能够避免的情况下，才能否定故意。
　　（1）案例：消防员进入火场救人，明知有60%概率不太能就出人，但穿了全套防护并制定了撤退计划。他并无“确信能活”，只是“希望并尽力”。按考夫曼可能判过失，按中义胜则认为仍应成立未必故意（因为只是“希望”，不是“确信”）。
　　2．金德霍伊泽尔批评：“努力避免”可以推出“不想促成”；但“不想避免”不能推出“想促成”。避免理论只消极地排除了一种情形，并没有积极说清什么是故意
　　3．罗克辛批评：行为人即使投入了避免意思，但计算后只有50%成功率的人，与一开始就认为只有50%概率的人相比，没有理由给予更有利的处理。
　　（1）案例：某人用枪指人质，说自己有50%概率打不中（因为枪法不稳定），但仍扣动扳机。他其实“算计”了风险，即使嘴上说“希望别打中”，也是故意——不能因为他“投入了一点避免意识”就改定过失。
　　四、动机说
　　1．核心观点：关键是行为人认识到结果会发生后，是否产生反对动机（停止行为）并仍坚持实施。若认识到结果会发生却未产生“反对动机”而依然行为→故意。
　　2．逻辑：认识到结果→面对刑法禁止规范→可以选择不行为（形成反对动机）→若仍然行为→说明行为人以“故意”态度对抗了规范。
　　3．衍生版本：从常识角度看认识能否成为抑制行为的动机
　　（1）动机控制说：尽管认识到违法事实，仍然“不控制构成要件实现”的主观态度→故意
　　（2）主要批评：把“动机形成过程”作为判断对象，不当地侵入了人的相当内心领域；而且动机说是基于“故意=责任要素”观点提出的，但若把故意定位为“构成要件要素”，则掺入责任非难要素与其内容不相容。

　　第四节故意的种类
　　一、侵害故意与危险故意
　　侵害故意，侵害犯，以一定的法益侵害为故意对象。
　　危险故意，危险犯，以一定的法益侵害的危险为故意对象。
　　（一）抽象危险犯中“危险故意”的三种学说：
　　1．否定说：危险发生不是构成要件要素，只要对其他构成要件要素有认识即足够。
　　2．偶然危险说：抽象的危险犯以未达具体危险程度的偶然危险为要件，危险故意与之对应。
　　3．推定说：抽象危险犯也有必要发生与具体危险相同的危险，但该危险是法律推定的；危险故意则不是推定，而以对具体危险的故意为必要。
　　抽象危险犯——生产、销售假药罪；生产、销售有毒、有害食品罪……
　　（二）未遂犯的故意
　　观点一：未遂犯以结果危险发生为必要，只要有危险故意即足够
　　观点二：未遂犯不仅需要危险故意，还要求侵害故意
　　二、确定的故意与不确定的故意
　　（一）确定的故意
　　1．定义：认识到一定的行为事实或一定的结果发生是确实的，或认识到其高度的盖然性。理论上，只要具有高度盖然性即可认定为确定的故意。
　　2．案例：无意图、目的也可成立确定的故意：
　　“以骗取火灾保险金为目的秘密地在自家放火，知道有老人在家睡觉而仍然实施放火行为导致老人死亡，尽管没有杀人的目的，但仍然具有杀人罪的确定的故意。

　　区分意图、目的和刑法上的故意。犯罪动机，犯罪目的。查书。

　　（二）不确定的故意
　　定义：认识到犯罪的实现是不确定的。再分为三类：
　　1.概括的故意
　　(1)定义：行为人认识到结果发生是确实的，但结果发生的对象不特定——对象的个数以及哪个对象发生结果不确定。
　　(2)案例：“向一群人投掷炸弹的情况就是如此。”
　　(3)德、日刑法理论的处理：
　　①对死亡者→承担故意杀人罪（既遂）
　　②对负伤者→承担故意杀人未遂
　　③对虽未负伤但具有致死的具体危险的人→承担故意杀人未遂
　　2.择一的故意
　　(1)定义：确实会针对数个对象中的某一个发生结果，但究竟是谁不确定。
　　(2)案例1——同一构成要件内，“意图杀死10名来客中的1人而向10个咖啡杯中的1个下毒，然后提供给客人，但究竟哪一杯有毒，谁会喝下有毒的咖啡都不清楚。”
　　①观点一（少数）：只对发生结果的一方认可故意成立只有死亡的1名客人成立故意杀人既遂；其余9人不成立未遂（只成立一罪）
　　②观点二（多数）：对所有对象都存在故意对死亡者成立故意杀人既遂，对其他人成立故意杀人未遂
　　(3)案例2——涉及不同构成要件：“出于伤害的故意向站在窗前的人扔石头，行为人也认识到可能会砸坏玻璃，但认为怎么样都行。”
　　①观点一：存在两种故意，对实现的结果成立既遂，对未实现的成立未遂
　　②观点二：只承认对实现一方的故意（缺陷：若双方构成要件都未实现，则无法确定对哪方有故意）
　　3.未必的故意（间接故意）
　　(1)定义：认识到结果发生本身不是确实的，而是有可能发生，且不属于有认识的过失的情况。
　　(2)三类故意（概括的故意、择一的故意、未必的故意）是否有必要划分？
　　反对划分：概括的故意与择一的故意本质上都可以用“未必的故意”来解释，这两个概念没有独立存在的价值。概括的故意的核心是“对象不确定”，但这实质上是针对每个对象是否存在未必的故意的问题。例如，向人群投炸弹，对每一个具体的受害者而言，结果是否发生都是不确定的，这就是未必的故意问题。因此“概括的故意”概念无特别意义。
　　支持划分：概括的故意与择一的故意都涉及结果确实会发生的情况，与未必的故意（结果不一定发生）属于不同的问题领域。

　　三、事前的故意、事后的故意、附条件的故意
　　（一）事前的故意与事后的故意——三种理解
　　1．第一种理解（德国原初理解）
　　（1）核心观点：故意必须是正犯在实施实行行为时所具有的主观心态。实行行为之前的“事前故意”与实行行为终了之后的“事后故意”，都不是刑法上的故意。
　　（2）案例①——事前故意（不构成故意） ：“行为人原计划首先威胁对方，在对方不妥协的情况下再枪杀他。但在拘禁准备实施威胁行为时，不小心扣动扳机将对方打死的情况，就仅是事前的故意。由于不具有实行行为的故意，所以行为者只承担过失致人死亡罪的责任。”
　　（3）故意并不需要必须存在于实行行为的始终。只要在实施导致结果发生的必要且重要部分时具有故意即可。
　　①为了杀人而安置炸弹，即使爆炸前放弃杀意或处爆炸一瞬间于睡眠状态→仍成立故意犯
　　②过失致人重伤几乎致死后，在死亡前希望被害人死亡→仅是事后的故意，成立过失犯（不作为犯另论）
　　（4）案例②——结合犯的要求：“以暴力、胁迫行为与夺取行为两个行为的实施为必要的强盗罪，有必要对两个行为都具有强盗的故意。”例如，抢劫罪要求行为人对暴力、胁迫手段和取财目的均有认识。若仅实施暴力而无取财故意，不构成抢劫罪（可能构成故意伤害罪等）。
　　2．第二种理解（日本通说）
　　（1）事前的故意（＝韦伯的概括故意）：误以为第一个行为已完成犯罪，为防止发觉或出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致结果。
　　①案例：“甲以杀人故意勒乙的脖子，致乙休克，甲误认为乙已死亡，为了消灭罪迹，将乙扔入河中，实际上乙是被淹死的。”→因果关系的错误
　　（2）事后的故意：没有故意地实施特定行为后，才产生故意，其后放任事态自然发展导致结果发生。
　　①案例：“医生开始动手术后，对患者产生杀意，中途停止手术放置不管，导致患者死亡。”
　　3．第三种理解
　　对事后的故意的理解与第二种相同；
　　但认为应区分事前的故意与韦伯的概括故意：事前的故意指“事前认识到犯罪整个的事实而实施行为的场合”。
　　（二）附条件的故意
　　德国学者区分的三种含义：
　　尚未下决意的状态→不是故意
　　行为的决意依存于假定的事实的状态→具有故意
　　保留中止的决定的状态→具有故意
　　1.第一种理解（日本）
　　(1)定义：“犯罪的实行与一定的条件相联系的情形”或“实行犯罪的意思虽然是确定的，但其实行与一定的条件相关的情形”。
　　(2)案例：“作好杀死对方的准备，如果与对方协商不成功就杀死对方。”
　　(3)批评：这种理解不过意味着实行着手之前的“故意”；且可能混同事前故意，不妥当；“明天如果下雨就去偷伞”——虽与条件相联系，但不应当认为是附条件的故意。
　　2.第二种理解（日本判例立场）
　　(1)定义：在实施共犯行为、预备行为或者实行着手之时，是否还需要自己实施一定的行为与一定的条件相联系。
　　(2)案例：“甲与乙共谋抢劫丙，由乙实施抢劫行为，并约定好如果丙进行激烈反抗的话就杀死丙。结果由于丙抵抗激烈，乙杀死了丙。”
　　(3)日本判例指出：“误认的计划内容中，即使需要一定的情况下发生才杀害被害人，但实行这一杀害计划的被告人的意思本身是确定的，所以被告人的故意成立。”