《等》迦陵叶

10、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十一章

　　不停息地运作可以消除我的不安。情绪无法控制的时候开始倒计时。5分钟时间到。继续做事。不必浪费时间去解决，因为无论怎样如疾风骤雨，我明白它都会过去。没有必要浪费时间去解决。

　　第十一章不作为犯理论的深化

　　第一节不作为概说
　　一、作为与不作为的区分
　　作为与不作为并非简单的“动”与“静”的物理区分，而是基于刑法规范视角的价值判断。
　　（一）三大区分学说：
　　1．非难重点说（德国判例立场）
　　（1）核心：看刑法规范非难的重点是“做了什么”还是“没做什么”。如果非难的重点是作为，则属于作为方式，反之则是不作为。
　　（2）案例：母亲将3岁小孩留在家中，未关煤气栓，外出后小孩因煤气引发火灾死亡。
　　（3）分析：德国法院认为，非难重点不是“外出”（作为），而是“没有采取安全措施”（不作为）。因为只要采取了措施，即使外出也不会出事。
　　2．因果关系说
　　（1）核心：看行为是否通过“引起”或“介入”因果关系导致结果。引起或介入的是作为；未对已发生的危险予以干涉的是不作为。
　　（2）案例（原文案例）：将大型冷藏柜放置野地，数月后小孩钻入窒息死亡。
　　（3）分析：若认为“随意放置”的作为是启动因果流程的原因，则为作为犯；若认为“放置后不予保管”的不作为才是未阻断危险的原因，则为不作为犯。难点：在过失犯中，作为与不作为的因果流程常常交织，难以截然分开。
　　3．非排他性说（优先判断说）
　　（1）核心：判断时，优先考虑是否成立作为犯，若不成立，再考察是否成立不作为犯。这提供了一个实务操作上的“思维顺序”
　　（二）几种疑难情形的细致辨析
　　1．移除人工呼吸器（尊严死问题）：对依赖呼吸机的绝症患者，撤除设备致其死亡。三种观点：
　　（1）不作为说（日本多数说）：视为“终止治疗”，是消极停止医疗行为。认定为不作为犯，必须确认医生有继续治疗的保证人义务。
　　（2）作为说：认为撤除动作积极缩短了生命，是作为。但可作为“尊严死”阻却责任。
　　（3）讨论无意义说：认为这种区分在处罚上无实际意义。
　　2．中断救助性因果流程
　　（1）定义：本有一个极可能救助被害人的因果流程（如漂来的木板），行为人将其中断。
　　（2）案例（原文案例）：A将漂向落水者S的木板撞开，致S溺死。
　　（3）结论：理论上一般认定为作为。因为行为人实施了“撞开木板”这一改变事物运行方向的积极动作。

　　*难点：关键在于区分“不创造救助机会”与“破坏已有的救助机会”。前者可能是不作为，后者是典型的作为。

　　3．中断自己的救助努力
　　（1）定义：行为人自己先发起了救助，而后又中断或撤回。
　　（2）案例对比（原文案例）：
　　①情形一：B拿救生圈，发现仇敌是O，于是停止抛投，O溺死。
　　②情形二：B已将救生圈抛向O，O即将抓住时，B认出仇敌，又将救生圈拖回，O溺死。
　　（3）争议焦点：
　　①德国主流观点：两种情形都构成作为的实行性犯罪。因为行为人从“已满足要求的试图中后退”。
　　②罗克辛等学者观点：区分处理。
　　1）情形一（尚未建立救助连接）：构成不作为。
　　2）情形二（救助可能已到达被害人处，如“握在手里”或“无需帮助即可抓到”）：再拖回是作为，因为行为人通过积极作为，改变了被害人已获得的更有利地位。

　　*难点：判断的临界点在哪里？罗克辛提出的标准更具操作性：当救助的“果实”已经触手可及时，中断行为就从“不作为”质变成了“作为”。这体现了对法益侵害紧迫性的精准把握。

　　二、不作为犯的概念和种类
　　争论的核心在于：划分“真正”与“不真正”的标准，究竟是看“犯罪构造”（行为犯vs结果犯），还是看“法条表述”（构成要件本身是否以不作为形式规定）？
　　（一）德国通说（以及部分日本学者）的观点：以“犯罪构造”为基准
　　1．真正不作为犯（纯正）=“举动犯（行为犯）”的对应物。
　　（1）即，只要不实施法律要求的行为，犯罪就成立了，不要求发生特定的实害结果。
　　（2）例子：遗弃罪、不退去罪。法律命令你“必须抚养”或“必须离开”，“没做”就构成犯罪，不管有没有人因此受伤。
　　2．不真正不作为犯（不纯正）=“结果犯”的对应物。
　　（1）即，行为人（保证人）被赋予了避免结果发生的义务，结果发生了才构成犯罪。
　　（2）例子：母亲不给婴儿喂奶致其饿死。只有“死亡结果”发生了，才适用故意杀人罪（作为犯）的条款来处罚。
　　*逻辑结论：按照此说，只有结果犯才能成立不真正不作为犯，行为犯（如侵入住宅罪）不可能以不作为方式成立。
　　（二）日本通说（以及作者支持的立场）：以“法条构成要件形式”为基准
　　1．真正不作为犯=构成要件从一开始就以“不作为”形式明文规定的犯罪。
　　（1）即，法律规定直接写的就是“不……的，处……”。
　　（2）例子：日本《刑法》中的“不退去罪”（经要求不退去）、“保护责任者遗弃罪”。
　　2．不真正不作为犯=以“不作为”的形式，去实施通常由“作为”形式规定的构成要件。
　　（1）即，法条写的是“杀”（作为），但你用“不喂奶”（不作为）去实现了这个“杀”。
　　逻辑结论：所有法律规定的作为犯（包括行为犯和结果犯），理论上都可能存在不真正不作为犯的形式。
　　**思考，为什么德国通说“不正确”？——用“侵入住宅罪”来佐证
　　原文批判德国通说“把单纯举动犯与结果犯的区别移入不作为犯的领域，没有特别的意义”，并指出“作为行为犯的侵入住宅罪也可以成立不真正不作为犯”。这就是分歧。
　　案例佐证（侵入住宅罪的不作为形式）：
　　设定：甲是某高档小区的保安队长，受业主委托负责看管其别墅。某日，乙（甲的仇人）想潜入该别墅盗窃，甲在监控室看得一清二楚。甲出于报复心理，故意不关闭别墅院子的自动门，也不上前阻拦，放任乙顺利侵入住宅。
　　分析：侵入住宅罪在刑法中属于“行为犯”（举动犯）。只要“侵入”这个行为完成，犯罪就既遂，不要求造成任何财产损失或人身伤害。
　　按照德国通说（不真正=结果犯），由于该罪不要求发生结果，那么甲的不作为就无法被评价为“不真正不作为犯”，甚至无法以侵入住宅罪的共犯或间接正犯处罚。这显然不合理，因为甲作为保证人（看管者），其不作为对法益的侵害，与乙积极翻墙（作为）的侵害具有等价性。
　　按照日本通说（不真正=以不作为实现作为犯构成要件） ，甲的行为就解释得通：法条规定的“侵入”虽典型是作为，但甲作为有保证人义务的人，以“不制止、不关门”的不作为方式，实现了“侵入住宅”这个构成要件，因此可以成立不真正不作为犯。
　　结论：德国通说将不真正不作为犯死死捆绑在“结果犯”上，会产生明显的处罚漏洞。因此，作者明确表态，日本通说（以构成要件形式上是否以不作为规定为准）在逻辑上更周延、更可取
　　三、不作为犯和罪行法定主义
　　（一）真正不作为犯与罪刑法定主义
　　1．定义：构成要件本身即以“不作为”形式规定的犯罪。
　　2．例子：日本刑法中的“不退去罪”（进入他人住宅后经要求仍不退去）、“保护责任者遗弃罪”。
　　3．特点：违反的是“命令规范”（法律要求你必须做某事）。因有法条明文规定，与罪刑法定原则的冲突较小。
　　（二）不真正不作为犯与罪刑法定主义
　　1．定义：以“不作为”的方式，实现了通常由“作为”构成的犯罪（如用“不喂养”的方式实现“故意杀人”）。
　　2．特点：违反的是“禁止规范”（不得杀人）的一种间接形式。
　　3．核心难题：与罪刑法定主义的紧张关系。刑法只规定了“不得杀人”（禁止规范），而处罚“见死不救”（命令规范），是不是在用“命令规范”去适用“禁止规范”的法条，从而超越法律文本的射程？
　　（三）处罚不真正不作为犯的本质
　　1．是“合法解释”还是“违法的类推”？
　　（1）反对者（考夫曼、金泽文雄等）的“类推说”——对处罚正当性的根本性质疑
　　①禁止规范：要求人们“不得去做某事”（如不得杀人、不得偷盗）。作为犯违反的是此类规范。
　　②命令规范：要求人们“应当去做某事”（如应当救助、应当抚养）。不作为犯违反的是此类规范。
　　③“类推”的指控：不真正不作为犯，行为人实际上违反的是“命令规范”（你没去救），但法官却用“禁止规范”（故意杀人罪）的法条来处罚。这就等于把“没做该做的事”强行解释成“做了不该做的事”，超出了“杀”这个词的原始语义范围，是一种对行为人不利的类推。而罪刑法定主义明确禁止类推！
　　（2）德、日通说的“反驳”——维护处罚合法性的坚守
　　如果不反驳此点，大量不真正不作为犯（如母亲饿死婴儿）将无法可罚。通说从两个层面进行反击：
　　①语义层面：“杀”这个动词，在日常生活中并非只能指积极的捅刺、射击，也包括“放任其死亡”。在一般人看来，“故意不给孩子喂奶导致其饿死”和“掐死孩子”在结果和主观恶意上并无二致，将“不作为”包含在“杀”的可能语义范围内，属于扩张解释，而非类推。
　　②规范逻辑层面（关键）：处罚不真正不作为犯，并非直接因为它违反了“应该去救”的命令规范，而是因为它的最终结果（导致死亡）与作为杀人完全相同。因此，它间接地、实质性地违反了“不得杀人”的禁止规范。换言之，刑法条文（如故意杀人罪）在解释论上，是同时包含禁止规范和命令规范的。
　　（3）新近学说对德、日通说的打击：不是所有的作为犯罪都有不作为的形态，“欺骗别人交付财物”“放火罪”；如果所有犯罪都包括作为和不作为两种形式的话，那两者之间的关系就会不明确。
　　“在判断是否成立不真正不作为犯时，必须考虑在什么情况下，由不作为所实施的行为能够与作为所实施的行为同等看待。”
　　“因为法律没有明文规定，所以惩罚不真正不作为犯本质上还是类推，不能广泛适用。”
　　（4）为什么明知是类推，还要用？
　　①以上派别都有一个共识：必须处罚不真正不作为犯。
　　②根本原因：法益保护思想的时代需求。
　　1）在现代风险社会，刑法不仅要禁止人们“作恶”（作为），更要命令人们“行善”以维护法益（不作为）。
　　2）例如，核电站操作员在警报响起时如果“不作为”不按紧急按钮，其法益侵害性远超一个普通人“作为”去破坏一个小型设施。如果否定不真正不作为犯的可罚性，整个现代社会的安全体系将瞬间崩塌。

　　*思考一下，立法尝试的无力感与最终的理论担当
　　为了平息“违反罪刑法定”的指责，德国等国家在刑法总则中增设了“等价性条款”（如德国《刑法典》第13条），明确规定“只有当不作为与作为实现构成要件相当时，才依法受处罚”。
　　为何仍遭批评：批评者指出，这种立法只是将问题从“分则”转移到了“总则”，并没有真正解决明确性问题。因为“相当”这个词本身，依然是一个极其模糊的价值判断标准。普通公民依然无法从法条中预测自己到底在什么情况下“不作为”会被视为“杀人”。
　　最终出路：既然立法无法穷尽，那么就回归理论。通过判例和学说，不断细化“保证人义务”的范围和“等价性”的判断标准，在每一个具体案件中，通过严密的论证来填补法律的空白。因此，不真正不作为犯的成立条件，才被称之为“不作为犯论的核心”。

　　路漫漫其修远兮。

　　第二节不真正不作为犯成立条件概说
　　一、不真正不作为犯成立条件之争论
　　（一）主要学说观点概览
　　1．德国耶赛克，八项：（1）构成要件该当的状况；（2）可期待行为与个人行为能力；（3）结果和因果关系；（4）保证人地位（第一个同等标准）；（5）行为相当性（第二个同等标准）；（6）故意；（7）过失；（8）可期待性
　　2．日本浅田和茂，六项：（1）不作为；（2）作为义务；（3）作为可能性；（4）与作为的同价值性（等置性）；（5）结果与因果关系；（6）故意
　　3．日本高桥，两项：（1）作为义务；（2）实行行为性
　　（二）各要件争议焦点
　　1．作为可能性
　　（1）观点一：没有作为可能性就不产生作为义务，故,作为可能性包含在作为义务之中。
　　（2）观点二：作为义务是类型化理解，与作为可能性不同，应独立为要件。
　　2．层次划分：
　　（1）行为能力（如父母是否会游泳）
　　（2）作为可能性（会游泳但水流是否湍急危险）
　　（3）结果避免可能性（救助行为是否可能导致其他危险）
　　结论：结果避免可能性属于因果关系问题；能独立成为要件的只有作为可能性。
　　3．同价值性（等置性/等价性）
　　（1）观点一：同价值性，属于不真正不作为犯的成立条件。
　　（2）观点二（批判）：若认为“基于同价值性才使适用作为犯条文成为可能”，则意味着承认类推，这是不正确的。同价值性只是构成要件解释原理，而非独立要件或义务限定原理。在判断不作为是否符合构成要件时，居于核心地位的是作为义务。
　　4．结果与因果关系
　　（1）单纯行为犯（举动犯）只需积极作为即可成立，故不真正不作为犯中只涉及结果犯。若欠缺因果关系，则成立未遂。
　　5．不作为犯的故意
　　（1）少数观点：仅有未必故意（间接故意）不足够，还需确定的故意（利于限制成立范围）
　　（2）多数学说（通说）：对同一法条规定的故意犯罪，不应作出不同解释，应从客观要件限制成立范围。
　　二、作为义务的体系地位
　　前提共识：不作为与结果有因果关系仍不足够。路人甲见幼儿落水能救而不救，不成立故意杀人罪。作为义务是不真正不作为犯的核心问题。
　　（一）违法性说
　　1．基本立场：作为义务属于违法性范畴，与实质违法性有关
　　2．判断逻辑：不救助行为先符合构成要件，再在违法性阶段根据义务有无判断是否阻却违法
　　3．批判意见：使构成要件丧失区分罪与非罪的界限机能和违法性推定机能——所有不作为都先符合构成要件，主体限定困难。构成要件的违法性推定机能。
　　（1）颠倒判断顺序：违法的不作为才符合构成要件，构成要件符合性与违法性顺序倒置。
　　（2）错误处理不当：行为人误认作为义务基础事实（如把自家孩子当别人家孩子），应为事实错误（阻却故意），而非违法性错误。
　　案例佐证（难点）：甲在河边看到落水儿童，误认为是别人家的孩子而未施救，实则为自己孩子。
　　按违法性说，甲未认识到义务属于违法性错误，应成立故意杀人罪（违法性认识错误，法律错误，一般不阻却故意，仅可能减轻责任）。但这种处理显然不合理——甲的“认识错误”源于事实层面（没认出自己的孩子），直接认定为故意杀人既遂，违背常理和罪责原则。通说认为应属事实认识错误，进一步导致法律认识错误，阻却故意，仅可能成立过失致人死亡罪。
　　（二）保证人说
　　核心立场：只有负有防止结果发生的法律上作为义务的人（保证人地位）的不作为才符合构成要件。将作为义务定位于构成要件阶段。
　　1. 统一说（统和说）
　　保证人地位与保证人义务一体，统称“保证义务”，均为构成要件要素。
　　价值：将保证人地位定位于构成要件，承认作为与不作为的等价性。
　　2. 区别说（通说）
　　区分“保证人地位”（构成要件要素）与“保证人义务”（违法要素）。
　　例：父亲地位（保证人地位，构成要件要素）→应当救助义务（保证人义务，违法要素）。
　　支持者：德国判例及理论通说，日本福田平、内藤谦、川端博等。
　　2．错误处理的差异
　　案例（1）：父亲甲误认落水幼儿乙为别人家孩子而未救助，乙死亡。
　　案例（2）：父亲甲明知是自己的幼儿乙，但误以为自己无救助义务而未救助，乙死亡。
　　案例（1）：构成要件要素错误→阻却故意→过失致人死亡；保证人地位错误（构成要件要素）→阻却故意→过失致人死亡
　　构成要件要素错误在此处等于“构成要件要素”层面的事实认识错误。
　　并不是所有的“事实认识错误”都能“阻却故意”。
　　回忆对象错误（不阻却）、同类的打击错误和异类打击错误；法定符合说和具体符合说。

　　案例（2）：构成要件要素错误→阻却故意→过失致人死亡；保证人义务错误（禁止错误）→若具有避免可能性，不阻却故意→故意杀人罪。
　　区别说的关键在于“保证人地位”与“保证人义务”的分离。案例（1）中，甲知道自己是父亲（保证人地位）吗？——不知道，因为他没认出那是自己孩子，连“父亲”这个事实身份关系都没认识，属于构成要件事实错误；案例（2）中，甲知道自己是他父亲（保证人地位），但误以为法律不要求他救（保证人义务错误），这是“对法律评价的误解”，在德国通说（责任说）下不阻却故意，仅可能因“禁止错误不可避免”而免责。这一区分在实务中极其细微，如：甲不知落水者是自己孩子→事实错误（阻却故意）；甲知是自己孩子但以为“父亲无救助义务”→禁止错误（不当然阻却故意）。
　　统一说批评区别说：区分保证人地位与保证人义务非常困难；仅保证人地位为构成要件要素过于抽象，无法挥违法性推定机能。
　　区别说回应统一说：困难≠不可能；应认为两者均为规范的构成要件要素；区别说符合保证人说发展方向，在错误处理上方向正确。
　　（三）实务评价
　　司法实践中：行为人若认识到自己处于保证人地位，通常就会意识到负有保证人义务。意识到保证人地位却误认为无义务的情况极其罕见。因此，两说在实际适用上不会出现太大差异。

　　*对于放在体系的什么位置有什么影响其实还是不太明晰。

　　第三节形式的作为义务论向实质的作为义务论的转换
　　真正不作为犯的作为义务由法律明确规定了（如遗弃罪），但不真正不作为犯（即通过不作为实现通常由作为构成的犯罪，如用饿死的方式杀人）的作为义务来源，则需要刑法理论去构建和解释。
　　一、形式的作为义务论
　　主要从外部规范去寻找义务来源。
　　（一）主要内容：
　　1．义务来源于法律、法令（如民法上的监护义务）、合同（如保姆合同）、事务管理（如无因管理）以及习惯或条理。
　　2．核心观点：只要存在民法、合同法等形式上的义务，就可能成为刑法不作为犯的义务来源。
　　3．批判：形式义务范围过宽，将所有民法和合同法上的义务直接上升为刑法义务，是不当的。这会无限扩大犯罪圈。
　　4．案例：父母因家境极度贫困，明知15岁子女长期营养不良、存在生命危险，却无力施救，最终孩子死亡。
　　（1）分析：依据形式作为义务论，父母负有监护救助义务，其不作为可认定为不作为的故意杀人罪。该结论并不合理：父母不作为可能源于贫困等客观困境，主观恶性与法益侵害程度未必和故意杀人行为等价，直接定罪有失公允。可见，仅依靠形式义务来源不足以认定不作为犯罪，还需对义务开展实质审查。
　　二、实质的作为义务论（寻找“等价性”的内在根据）
　　（一）实质一元说：试图用一个统一标准解释所有义务
　　1．先行行为说
　　（1）核心观点：行为人必须亲自设定了朝向法益侵害的因果关系（即制造了危险），才负有防止结果发生的义务。
　　（2）批判：
　　①批判1：双重评价。
　　案例：交通肇事者A因过失撞伤行人B后，明知B有生命危险，为逃避责任而逃逸，B因得不到救助而死亡。
　　问题：按先行行为说，A因交通肇事（过失）这一先行行为，负有救助义务，其逃逸不作为构成不作为故意杀人罪。这样，A既要为交通肇事罪（或过失致人死亡）负责，又要为不作为故意杀人罪负责，对同一个“肇事”行为做了两次刑法评价，不恰当。
　　②批判2：无法解释无先行行为的义务。

　　案例：丈夫C在家中沙发上睡觉，其妻子D不慎打翻蜡烛引起火灾。C醒来发现火势可能蔓延到邻居家，但为了自家财物，故意不报警也不灭火，放任火灾发生。
　　问题： C没有“制造”火灾危险（制造危险的是D），按先行行为说，他没有救助义务。但作为房屋的占有者，他理应有防止火灾扩大的义务，这无法被先行行为说涵盖。
　　③不真正不作为犯的成立范围过宽又过窄。
　　第一，在结果加重犯（如故意伤害致人死亡）中，行为人对加重结果（死亡）通常只有过失（德日）。但根据先行行为说，只要行为人后续对死亡结果产生了故意。
　　第二，教唆犯、帮助犯原本只对正犯的实行行为承担共犯责任。但先行行为说认为，教唆、帮助行为本身就是“制造危险”的先行行为，因此当被教唆者陷入危险时，教唆者若不救助，就不再是共犯，而升格为不作为的故意正犯。
　　第三，现实中有很多作为义务，并非源于制造危险，而是源于身份关系（父子）、制度安排（监护）或事实承担（收养）。先行行为说无法解释这些义务的来源，将其排除在外。
　　2.事实上的承担说
　　(1)核心观点：只要法益的维持事实上依存于某人，该人通过持续、反复的照顾行为，就产生了作为义务。
　　(2)批判：标准过于机械，导致不合理结论。
　　案例一：父亲E带5岁的孩子到河边散步，孩子不慎落水。父亲E是第一次带孩子来河边，没有“反复、持续”的照顾行为，且当时没有救助意图（只是散步），按此说，他不成立不作为犯。这显然荒唐。
　　案例二：交通肇事者F最初有遗弃故意，将被害人搬进自己车内，途中改变主意，产生杀意而将其抛弃致死。
　　问题：F一开始就没有“维持法益”的意图（他是要遗弃），也没有反复的救助行为，按此说，他不成立不作为故意杀人罪。但这结论显然不公正。
　　*注意，该学说中的“反复、持续”指的并不是“日常生活的照顾”，而是特指“针对眼前这个具体危险源的、防止结果发生的特定保护行为”。
　　（二）实质多元说：承认义务来源的多样性，进行分类
　　1．结果因果经过支配说
　　（1）核心观点：不作为者必须对朝向结果的因果流程具有现实的、排他的支配力
　　（2）类型：包括排他的支配（如父亲是落水孩子唯一的救助者）、支配领域性（如房屋主人对屋内火势）、规范的支配（如基于父亲身份，但此类型有争议）。
　　（3）批判：“支配”的概念本身非常模糊，缺乏明确的判断标准，操作性不强
　　2．机能的二分说（最主流、影响最广）
　　（1）核心观点：根据义务的社会机能（功能）分为两大类，每类下再细分。
　　第一类：法益保护型义务。义务人处于保护特定法益的关系中。
　　A.基于规范的保护关系：基于法律、身份等形成的持续、共同生活关系。如亲子、夫妻间的监护、扶助义务。
　　B.基于制度、任意的保护关系：基于合意或契约形成的保护关系。如保姆与儿童、登山队成员之间。
　　C.基于机能的保护关系：因先行的法益维持行为而建立的依存关系。如拾到弃婴并开始喂养的人，其喂养行为使婴儿的生命完全依存于他。
　　案例论证（区分A与C）：
　　案例A：亲生父亲G长期与孩子共同生活，孩子落水，G不救。 →属于“基于规范的保护关系”（父子+共同生活），具有作为义务。
　　案例C：路人H发现路边弃婴，将其抱回家中，并买来奶粉喂了几天。某天H心情不好，停止喂养，弃婴饿死。 →属于“基于机能的保护关系”，H因先行的喂养行为，使婴儿的生命机能完全依存于他，因此负有继续保护的义务。
　　第二类：危险源管理监督型义务。义务人负有管理、监督危险源的责任，防止其对他人造成损害。
　　A.对危险物、设备的监督义务：如狮子饲养员、饭店经营者对漏电设备的处理义务。
　　B.对人的行为的监督义务：如父母对未成年子女侵权行为的监督制止义务。
　　C.基于不可罚的先行危险制造行为：行为人过失地（但不可罚）制造了危险，之后发现并有意放任。如过失地锁住了他人，之后有意不解开。
　　对机能的二分说的批判：
　　核心问题在于，这种分类虽然详尽，但只是对义务来源进行了罗列和归类，并没有真正解释为什么这些类型会产生刑法上的作为义务（即“等价性”的根源）。
　　四、形式、实质综合的作为义务论（折中说）
　　核心观点：主张将形式（法令、合同等）和实质（危险制造、法益依存等）要素综合考量，作为判断作为义务有无的方法。
　　批判：
　　这被认为只是一种判断方法或思路，而非一个明确的判断标准