书评 - 晋江文学城

（一）关于离婚的方式
1930年离婚法规定的离婚方式有两种：协议离婚和裁判离婚。
1.协议离婚，指根据夫妻双方的合意自由离婚的方式。这种离婚方式在我国自汉代起就存在，如《汉书》朱买臣“听其妻之自去”就是一例。唐律、宋律户婚门义绝离之条律中有“和离者不坐”的规定，明律、清律中婚姻出妻条律亦有“两愿离者不坐”之条。1930年离婚法进一步确认这一离婚方式有效，明文规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。”（民法第1,049条）
协议离婚成立必须具备相当条件。首先，当事人须是欲离婚的夫妻自己，第三人无权参与离婚事宜。其次，须是当事人的合意。所谓当事人合意，指双方当事人均有离婚的意思，且表示一致。之所以须以夫妻合意为要件，是因为“以结婚既本于双方之情愿，若离婚时得以一方之意思径情为之，适足以长浇薄之风，而夫妻之道苦，非法律不得已之事也”。【36】再次，未成年人须得法定代理人同意。“现行律民事有效部分”对协议离婚的同意权未作明文规定，但前大理院判例解释为无须得主婚权之同意。1930年离婚法则认为未成年人“气盛，偶因细故，辄相背弃，则事过境迁，难免不生后悔，其以离婚同意权畀诸法定代理人者，正所以顾全离婚当事人之幸福，并促其格外慎重也”。【37】最后，须有一定形式。关于协议离婚的形式，前大理院判例认为无需一定的方式，有文书的也无需当事人签名盖章，过于放任。1930年离婚法采取要式主义，规定：“两愿离婚应以书面为之，并应有二人以上证人之签名。”（民法第1,050条）
2.裁判离婚，是指如夫妻之一方有法律所定的原因，他方得对之提起离婚诉讼，依判决而形成婚姻解消的方式。
裁判离婚的立法主义分为有责主义和破绽主义。有责主义是以违反婚姻义务为离婚原因，夫妻之一方只须犯有离婚原因的行为，则不问婚姻在客观上是否破裂，他方都可以因此请求离婚，享有离婚权者仅限于无责的配偶。因此，有责主义具有“对无责配偶予以离婚请求权以奖赏其忠实，而对有责配偶剥夺离婚请求权以处罚”的特性。破绽主义则不限于配偶的有责行为，承认无责的离婚原因，如生死不明、精神病等。因此，破绽主义离婚不是对有责配偶的制裁，其目的在于拯救因婚姻破裂而受苦的配偶。1930年离婚法主要取有责主义，但在有责主义的基础上以破绽主义为补救。
（二）关于离婚的原因
由于协议离婚只需夫妻双方对离婚达成合意，不要求任何具体原因，因此，所谓的离婚原因仅指裁判离婚而言。
离婚原因的判定有例举主义和概括主义两种方法。例举主义是指没有法律所定之原因，不得请求离婚；概括主义是指可以依一方之希望请求离婚。1930年离婚法采取例举主义，所规定的离婚原因共10条（民法第1,052条）：
1.重婚。指有配偶而重为婚姻，或同时与二人以上结婚。这里的结婚以完成结婚仪式而不以发生性关系为确认要件，因此，不同于通奸。重婚在刑法上构成犯罪，但在新法实施之前已经存在的夫妾关系不构成重婚，不过妻子可以以通奸罪请求离婚。如果重婚者本人自认为已经无配偶（例如妻子接到丈夫战死的公报），则其虽不构成犯罪，但重婚行为仍然成立，新配偶可凭此请求离婚。如果配偶双方均为重婚，则双方配偶均可以他方重婚为理由，请求离婚。需要注意的是，因重婚而具有的离婚权并不因重婚的撤销而丧失。
2.与人通奸。所谓通奸，是指与配偶之外的异性任意发生性关系。新离婚法规定，不论夫或妻，如与配偶之外的第三人发生性关系，他方均可以此为离婚理由。夫之纳妾、宿娼也构成通奸，但“民法亲属编施行前业已成立之纳妾契约或在施行后得妻之明认或默认而为纳妾之行为，其妻即不得据为离婚之请求”（二十一年院字第七七○号解释）。如果夫妻双方各有通奸，则任何一方均得据以请求离婚，但在损害赔偿的请求上，适用“同罪相抵”原则。
3.夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。所谓不堪同居之虐待，是指“与以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪继续同居”（二十三年上字第六七八号）。各国法律大都以此项为离婚理由，但具体立法各有不同，有以单纯虐待为请求离婚之原因的，有以虐待致有伤害配偶生命之虞或使配偶身体受伤害者始得请求离婚的。新离婚法从前者，惯性殴打、强迫与他人通奸、买休卖休、典雇妻妾等均属虐待。精神上的虐待，如重大侮辱、诬称他方通奸等也被包括在内。（三十一年院字第二二八五号）
4.妻对于夫之直系尊亲属为虐待，或受夫之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活。直系尊亲属不仅包括父母、祖父母等直系血亲尊亲属，也包括继父母等直系姻亲尊亲属。此条离婚理由之所以仅规定妻对夫之直系尊亲属虐待或受之虐待，而未规定夫与妻之直系尊亲属的虐待或受之虐待，是因为当时妻以夫之住所为住所，夫不须与妻之直系尊亲属共同生活，如若夫是赘夫则此条同样适用于夫。但夫对于妻之直系尊亲属之重大侮辱，亦有可能成为离婚理由（前大理院判例七年上字第一五○号）。需要指出的是，这里的共同生活不同于同居，后者指的是夫妻间的共同生活，而前者范指家属间的共同生活。
5.夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中。夫妻互负同居及生活保障之义务，只要违反这两种义务之一即构成遗弃。因此，无正当理由，不支付家庭生活费用以致他方不能维持生活，或即使供应必要生活费用但离家不归都被认定为遗弃。这里的前提是“无正当理由”，如果夫妻之一方对于他方加以身体的或精神的虐待或以其他不正当之行为，致使他方不得已而不同居，或有指定住所权之夫或妻不提供适当之住所等则不能构成遗弃。另外，遗弃还必须是恶意，即故意，方能构成离婚原因。新离婚法对恶意遗弃不设年限限制，只要求在继续状态中。如果曾经遗弃，现已恢复原状则不能据此请求离婚。
6.夫妻之一方意图杀害他方。意图杀害他方属于婚姻关系的重大侵害。我国古代法律以妻意图杀害夫为强制离婚的原因之一。新离婚法将之作为绝对离婚原因，仅要求有杀害的意思和可认识的活动，不以有杀害的事实为必要，如有杀害的实据，则除了可据以请求离婚外，还应负刑事上的责任。欲杀害他方后自杀者仍适用此条，但得到对方允许的可免责。
7.有不治之恶疾。所谓恶疾，指麻风、花柳病等于身体机能健康有碍，而为常情所厌恶的疾病。所谓不治，并不是指绝对不能治愈，而是指医学上在可预见的期间内没有治愈的希望。我国古代法律规定，妻有恶疾，夫得以出之，而夫有恶疾，妻却没有相同的权利。新离婚法基于破绽主义原则，以其妨害婚姻目的的实现为理由，将有恶疾作为夫妻双方均可享有的离婚理由。恶疾发生的原因，不论是基于个人过失还是基于遗传，均非所问。
8.有重大不治之精神病。重大不治之精神病足以破坏夫妻精神上的共同生活，因此，将其作为离婚原因为大多数国家法律所认可。但这里的“重大”并无明确的界定，以时任立法院院长胡长清的说法，所谓重大应解释为“系婚姻共同生活已至不能忍受之程度”。【38】
9.生死不明已逾三年。所谓生死不明，指离开向来之住所或居所，生死莫定，并无归还的音信。一旦其人生死判明则此种离婚原因自然消灭。新离婚法规定无论夫或妻，均以生死不明满三年为他方请求离婚的原因。三年的起算点，一般以最后见其人之日或最后音信送达之日为准。
10.被处三年以上之徒刑，或因犯不名誉之罪被处徒刑。所谓处三年以上之徒刑，指宣告刑而言，法定刑如何在所不问，也不管是否宣告缓刑。关于不名誉之罪，判例上往往认定为盗窃、侵占、背信、文书伪造、营利和诱、吸食鸦片等。但如配偶方参与他方犯罪的不得以之为离婚理由。
1930年离婚法的离婚原因以上述10条为限，除此以外任何理由都不能请求离婚。

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