《东》DCLily

8、8 歧视都是非

　　A

　　有关“歧视”的正义性

　　（为了防止不过审，此为删减版本）

　　设想某蛋糕店主是一位虔诚的基督教徒，一天两位同性恋者来到你的蛋糕店要求店主为他们制作蛋糕并写上祝贺语“上帝会保佑他们”。对于蛋糕店主来说，上帝自然是不会认为同性恋是值得被祝福的，这个要求自然在蛋糕店主的眼中就是不可理喻的，因此拒绝了他们的要求。然而这对却因此将其告上法庭，认为这位蛋糕店主歧视同性恋。那么作为法官的你会作何判决呢？
　　如果是我做这场判决，我恐怕会认为：这位蛋糕店主的行为的确是歧视，但我也同时认为他在法律层次上无罪。
　　首先，我们要认清楚歧视是什么意思。歧视指的是人对人就某个缺陷、缺点、能力、出身以不平等的眼光对待。那么，在每一个社会，公众对于歧视都有着一套法则：什么并不是大众的普遍现象，或者不是大众的普遍心理意识，那么拥有这些的人若不是德高望重超凡脱俗，就是受人歧视。这是一种人作为社会性动物的本能，是难以改变的。因此，为了宣传正确的、人人平等的原则，法律才会禁止部分歧视的存在。对于同性恋这一种本身社会非普通现象甚至连中国法律都没有认可的行为，显然是在受大多数人歧视的范围之内的。即便是店主是基督教徒，并非单纯地“讨厌”同性恋，而是将其上升到了教义这样的高度，从法律公正的意义上讲，我们依旧可以认为这是一种上层建筑形式的、更为“高级”的歧视行为。
　　但是，法律却不会认为这一种比较普遍的“歧视”是一种犯罪。这也是一定程度上在保护人的天性，只要他不因为歧视造成对方利益较大程度上的损失，我们或许只能使用道德舆论的手段对他进行惩罚。这是因为，交易是双方自愿的行为，强买强卖都是法律所不允许的。市场交易是一种民事活动，按照我国民法规定，交易的双方要遵循平等自愿诚信的原则和缔结合同自由的原则，消费者不能强制商家提供消费服务。而对于人身歧视，比如将某些身体残疾的消费者拒之门外，的确是法律所不允许的。但这是一种“人身歧视”，而并非是信仰歧视或是其它。比如“广州会馆”原则上只接待广州人，烟酒店、KTV等不接待青少年等等，这些“歧视”行为是对自身合法利益的维护或者说甚至是对对方的利益的维护，因此说不上是犯罪。也就是说，这些“歧视”在法律上其实是“正义”的。
　　当然，这家蛋糕店是面向所有行人开放的，这样的歧视的确对同性恋者的生活造成了影响，也让他们的心灵受到了伤害，这从影响上看的确是不好的。但是，对于大多是民众来说，更何况是有蛋糕店信仰的老板，在中国法律都还认为同性恋是一种非正常行为的情况下，人们很难对同性恋者放下“歧视”的心理，他们会认为所谓歧视是正义的。因此，作为公正、友善看待他们的群体，我们在同情他们的境遇的同时，也要考虑到这个社会对他的必然排斥，也要理解他们既然选择了彼此相爱，就要做好所有可能被歧视的准备。因此，如此告上法庭大可不必，甚至是比较冲动，因为如此行为并不会导向他们认为的公正的审判。

　　B

　　关于习惯法有意义的一面

　　最近一则新闻在网络上流传甚广，一时间甚嚣尘上，聚讼纷纭。一位律师利用了中国法律的漏洞，对自己领养的十四岁的孩子下了毒手，进行侵犯。这件事从道德的角度上看，这位律师必然将受到严厉的惩罚。然而令人难以接受的是，由于律师熟知中国的法律，因此他做好了万全的逃脱准备，他的行为在现有的中国法律上来说并不能对他造成严重的后果。这件事情的确一石激起千层浪，使得民愤从这位律师身上逐渐转为中国的法律制度身上。那么，中国现行的立法制度是否存在缺陷呢？
　　众所周知，英国是没有宪法的。在犯人进行审判时，法官将根据以往的习惯规定与社会舆论等多方面综合考虑进行投票，从而下判决。显然，如果这起案件发生在英国，英国法院完全有能力将这位犯人绳之以法。能够根据事实情况随机应变的确是习惯法的一个优点，而成文法中的漏洞也的确是填不完的。出台一部成文法律要考虑诸多方面的因素，除了考虑不周等原因，各个阶级之间那些减剪不乱理还乱的矛盾也得在立法之初就完全考虑清楚并白纸黑字不得模棱两可地束之高阁。而习惯法虽然也无法完全规避这些东西，但至少它可以把这些矛盾推到具体案件发生时再做审判，而具体问题具体分析显然比起将所有案件有纳入到同一个条框里是更可取的。
　　但是，我们不能忽略，我国的成文法中还有一个重要的组成成分——司法解释。这是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，也就是对特定的案例进行特定的解释说明。这是我国社会主义法制体系中重要的组成部分，也是习惯法的部分精神的体现。也就是说，针对现成法律尚不够完善的部分，司法解释可以将这些不完善的部分写清楚，从而达到“天网恢恢，疏而不漏”的效果。
　　即便现成法律硬性规定的问题，司法解释也难以进行解释时，我国还能通过一定的程序对法律进行修改。但是，显然修改后的法律对前人的行为是没有效力的。因此，虽然经过了几十载春秋，中国的法律体系也趋近于成熟，然而不可否认的是，这样的法律体系仍存在一定问题。我们不能一味地否认西方的习惯法中人为因素过大，容易产生独裁专断等问题，而是应该仔细考虑其积极的一面。毕竟，社会言论，民心所向才是法律最根本的基础，如果脱离了人的冰冷法律，显然是机械的，是死板的，是不能与时俱进的。我们要在坚持现有法律框架的基础上仔细思考如何将习惯法的部分有效智慧利用起来，建立更加健全的社会主义法治体系，以期防微杜渐，经天纬地。