《等》迦陵叶

3、《外国刑法理论的思潮与流变》 第四章 刑

　　第四章刑法任务的重塑
　　第一节：法益保护说和社会伦理秩序维持说的对立
　　一、法益保护说的基本立场
　　1.定义：保护个人的生命、身体、名誉、财产等法益。
　　2.前提：必须解释什么叫做法益。个人法益、国家法益、社会法益。基于国民主权和基本人权的原则，个人法益应当是刑法优先保护的对象。公共安全、公共信用等社会法益不应该被认为是超越个人的统一的社会利益，而应认为始终是个人利益的集合体。此外，国家也不应被视为超越个人的有自我目的的存在，而应视为保护个人法益的机构。
　　3.机能：法益概念的解释机能和法益概念的立法规制机能
　　(1)前者：法益能够规制法院等司法机关对刑法的解释——目的论解释。
　　(2)后者：进行刑事立法时，法益概念能使立法正当化并划定其合理性边界。
　　二、社会伦理秩序维持说的内涵与缺陷
　　（一）基本概念
　　1.定义：犯罪的本质在于违反法规背后的规范，刑法的任务是对这种规范的保护。
　　2.犯罪本质：犯罪不只违反法律条文，更根本的是违反了法律背后的社会伦理规范（如道德、道义
　　3.刑法任务：刑法的目的不是单纯惩罚，而是维护社会伦理秩序，通过惩罚不道德的行为来彰显和强化社会公认的道义标准。
　　4.代表学者:
　　德国学者韦尔策尔：认为刑法旨在维持社会伦理秩序。
　　日本学者小野清一郎：强调刑法是对反道义行为的报应，目的是彰显道义。
　　5.理论根基：这种观点建立在家长主义国家观之上，即国家扮演类似“家长”的角色，负责保护和引导国民的道德生活，刑法则是实现这一目的的工具。
　　（二）与法益保护说的主要对立
　　1．核心对立点：两说对“刑法与道德的关系”理解不同。
　　（1）法益保护说：犯罪的本质是侵害法益，维护社会伦理只是附带效果。
　　（2）社会伦理秩序维持说：刑法的任务是维持社会伦理，保护法益只是派生效果，因此可以单凭行为的不道德性来定罪，肯定刑法的“道德形成机能”。
　　2．实际结论差异：实际中多数犯罪（既侵害法益又违反伦理），两说结论相近。但对风俗犯罪或无被害人犯罪（如刑法中处罚同性恋的规定是否应当被废除？赌博、□□、自己堕胎等），分歧显著——这些行为是否侵害了具体法益，认识不一。
　　（1）争论焦点与实例：20世纪60年代起，各国围绕“无被害人犯罪”的犯罪化与非犯罪化激烈争论
　　①社会伦理秩序维持说：倾向于处罚这些反伦理行为。
　　②法益保护说：认为若不存在被害人（或被害人即行为人自身），就缺乏需保护的法益，不应处罚。——联想被害人自陷风险
　　（2）折中态度
　　①立法折中态度：各国立法并未完全采纳某一学说。例如日本刑法既废除了通奸罪，也不罚同性恋、□□等，但仍处罚宿儿童、单纯赌博、贩□□秽物品等行为，呈现混合立场。
　　1)两派学者的理论调整：
　　a.社会伦理秩序维持说：若将“社会伦理”解释为“不得侵犯他人生活利益”，则其内涵接近法益概念。
　　b.法益保护说：若将“法益”精神化（如包含“健全社会风俗”“优生遗传”等），则法益与社会伦理也无实质区别。但这样调整后，法益概念会丧失对立法的制约机能，仅沦为说明现行处罚的正当化工具。
　　a)原本的制约逻辑：
　　行为 →必须侵害具体、可感知的法益（如伤害身体、侵占财产）→才能被规定为犯罪。
　　b)“精神化”后的逻辑：
　　行为 →只要违背了某种社会价值观（如“败坏风俗”）→就被认为侵害了“健全风俗”这个“法益”→于是可以被规定为犯罪。
　　c.多数学者的主流立场：法益保护说是当今压倒性的多数说，其主张不能用刑罚处罚单纯违反伦理道德的行为。
　　②法益保护说成为主流的三个理由：
　　1)价值多元社会：只要不侵害他人法益，就应容忍多数人不喜好的行为。
　　2)伦理相对且多变：伦理道德因人、因地、因时而异，不适合作为刑罚保护的固定对象。
　　3)伦理应自发遵守：道德应由个人基于良心自觉履行，不应由国家强制推行。

　　第二节：法益保护说的危机与规范维持说的兴起
　　一、法益保护说的危机
　　（一）法益概念的模糊性：什么叫做法益？“法所保护的利益”，法指什么？益包括什么内容？
　　1.“法”
　　刑法？还是包括刑法在内的整个法律体系？还是先于实定法的自然法？
　　①先法性法益概念（从上往下看，先有“天然利益”这个标准，再看刑法是否吻合。）
　　1)定义：先于实定法的自然法/生活利益，法益是客观存在的“生活利益”（如生命、财产），先于法律，立法者只能发现和描述，不能创造。
　　2)优点：能发挥立法规制机能——限制立法者随意入罪，若立法未侵害先法性法益则不合理。
　　3)缺陷：是否存在先于立法的法益本身存疑；无法解释由立法创设的利益（如税收制度、货币体系），难以合理概括刑法的保护范围。
　　②刑法性法益概念（从内往外看，法条写什么归纳什么，再用它来解释同一条或相关条文。）
　　1)定义：现行刑法本身，法益即已受刑法保护的利益总和，离开刑法规定就没有法益，法益概念只在刑法范围内有意义。、
　　2)优点：以实定法为依据，能有效概括犯罪共性，发挥解释规制机能。
　　3)缺陷：完全丧失立法规制机能——因所有罪名都被认为保护某种法益，等于为现行刑法背书，无批判空间。
　　③宪法性法益概念（目前较多学者支持）（从外往里看，用宪法价值来判断刑法保护的东西是否正当。）
　　1)定义：宪法，法益应在宪法框架内进行规范评价，立法者受宪法约束，不能随意将非宪法性利益定为犯罪。
　　2)优点：提供清晰的宪法评价标准，可排除专横刑罚、纯粹道德或思想性目标作为法益。
　　3)缺陷：仅限于立法层面的否定性筛选，无法在刑法解释论中提供具体指导（如已入罪行为的解释问题）。
　　④案例：2008年德国□□判决认定处罚兄弟姐妹性行为的规定合宪，并否定了用以限定刑罚边界的法益概念。法院认为：法益的确定应留给立法者，不存在先于或高于立法者的法益来限制立法权限，立法者只受宪法约束。该判决遭德国刑法学界普遍抵制。
　　（二）法益的“益”，理论演进
　　1.早期：权利侵害说（费尔巴哈）
　　(1)核心主张：犯罪是对权利的侵害，权利包括国家权力和私人权利。
　　(2)优点：将犯罪限定为侵害权利的行为，有助于限制国家恣意，保障个人自由。
　　(3)缺陷：无法解释所有犯罪。例如，内乱罪很难说侵害了谁的“权利”，只能强行解释为侵害国家权力，显得牵强。此外，该理论不承认“社会”本身可以作为被侵害的主体。
　　①理解一下，不知道对不对：社会契约论思想，“社会”本身只是一个“契约关系的总和”，不是一个有独立意志、独立利益的主体。它只是个体之间关系的集合，而不是像人一样能“受害”的实体？张三伪造人民币，大量投入市场使用？后来的学者批评这一点，是因为现实中确实存在一些犯罪，很难说侵害了某个特定人的权利或国家权力，但明显侵害了“社会共同体的良性运行”。
　　2.过渡：法益侵害说（毕尔巴顿）
　　(1)核心主张：犯罪是对国家所保护的“财”（Gut，即具体的对象物或财物）的侵害或危险。
　　(2)内容：这里的“财”既包括自然供给（如生命、土地），也包括社会发展产物（如财产），且国家应平等保护所有人的这些“财”。
　　(3)进步：用更广泛的“财”取代了狭窄的“权利”，能涵盖更多犯罪类型。
　　(4)局限：仍停留在具体的物理对象层面，无法解释抽象的保护对象（如司法公正、环境生态）。
　　3.经典：利益说（李斯特）
　　(1)核心主张：法益是法所保护的利益，利益来源于生活（先于法律），法律只是将其提升为法益。
　　(2)进步：将法益从具体事物（财）提升为价值性概念，区分了“法益”和“行为客体”（例如，杀人的行为客体是“人”，但法益是“生命”这个价值）。既易懂，又避免了“权利”概念的不足，且因利益先于法律，保留了限制立法的功能。
　　①理解一下：主要是避免权利解释范围的不足。内乱罪，用费尔巴哈的“权利”不能解释，很难对应某个具体权利，更像是政治秩序。
　　4.现代：概念分化与“去实体化”
　　(1)问题引出：李斯特将法益界定为“利益”后，法益开始变得抽象和模糊（既有实体，又有价值），引发了大量争议
　　①法益包不包括行为规范本身？
　　②法益的价值主体是个人，还是也包括国家、社会等超个人主体？
　　(2)后续发展：进入20世纪后，学者进一步将法益解释为：
　　①立法目的（霍尼希）
　　②刑法解释和概念构成的指标（施温格）
　　(3)现状：目前各国对法益的理解极不统一，有定义为客体、状态、价值、利益、规范、规范运行等多种观点。

　　（三）法益概念的精神化
　　1．概念：李斯特将法益严格区别于行为客体，使法益内容向“精神化”发展，尤其在二战前成为法益理论的重要特征。受新康德主义影响，法益被视为社会共同体认可的生活价值和文化价值，逐渐从具体利益转向价值观念。如风化类犯罪，“健康的两性风俗”
　　2．导致问题：
　　（1）非物质或精神的法益无法揭示所有犯罪共通的实质核心，也无法有效界定法益的界限，导致内容空洞。
　　（2）沃勒斯坦的“方法论目的论”法益概念将法益等同于立法者所认可的目的，被批评为抹除了法益的实质内涵，类似社会伦理秩序维持说的变种。
　　（3）厘清过往个人法益和社会法益的关系。然，现代刑法中出现“普遍法益”概念，如保护社会体制或对体制的信赖（如经济秩序、环境体制），被认为具有独立性质，难以还原为个人利益。
　　3．日本法益精神化
　　日本近年立法中，法益愈发抽象化，如《禁止非法联网行为法》将“对网络系统的信赖”作为法益，《有组织犯罪处罚法》和《骚扰防止法》则保护“市民生活的平稳”。这些概念（即系统、信赖、平稳、安心感等）观念性强，难以判断现实侵害，导致法益内容稀释、暧昧化。
　　（四）法益标准的片面性
　　1.无法区分轻微违法行为和犯罪行为
　　(1)例如，民事侵权行为（如故意不履行合同）同样侵害法益，但其违法程度未必轻于某些犯罪行为（如偷苹果、带无牙狗散步），但刑法并不介入。
　　2.无法圆满解释刑法内部罪名与法定刑差异
　　(1)例如，过失致人死亡、故意伤害致人死亡与故意杀人，三者均侵犯同一法益（生命权），从法益侵害角度看无本质差别。
　　（五）法益标准的滞后性：不提前介入，就会出现打击不力的弊端，马后炮
　　（六）法益标准的反作用：法益保护原本是发挥谦抑性作用，但逐渐变为，只要对法益保护有作用，就可以适用刑罚。如，犯罪预备被当做既遂。
　　二、规范维持说的兴起
　　（一）理论渊源与早期发展
　　1.宾丁的奠基：区分“规范”与“刑法法规”，认为规范（行为禁止或命令）在逻辑和时间上先于法规，犯罪的本质是违反规范，刑法仅是确认该违反的手段。
　　2.20世纪20—30年代的争议焦点：
　　①不法的规范属性：争议不法属于“评价规范”（客观判断行为价值）还是“决定规范”（命令行为人作出守法意思决定）。
　　②责任的规范责任论：探讨责任是否应从行为人与法律规范关系的角度理解。
　　（二）规范维持说的兴起背景（20世纪70年代后）
　　1.取代对象：取代了衰落的“社会伦理秩序维持说”，成为法益保护说之外的重要刑法任务学说！
　　2.对法益保护说的批评：法益保护说在法益受侵害后才发动刑罚，属于事后处置，对法益的实际保护效果有限。
　　三、规范维持说的核心逻辑
　　（一）更侧重事前预防：刑法通过事先确立行为规范，明确禁止可能损害法益的行为，使社会成员形成行动预期（如生命、身体、财产不受侵害），从而发挥一般预防功能。
　　（二）行为规范与法益的关联：
　　①行为规范的目的仍在于保护法益，但采取预防性路径（如杀人罪被制裁无法复活被杀害者，规范意义在于未来）
　　②判断规范违反时，必须与法益侵害相联系。
　　③法益保护主要由行为规范承担，而非制裁规范（例如人们遵守交通规则主要出于对他人行为的预期和自身损害风险，而非畏惧处罚）。
　　四、规范维持说的内部流派
　　（一）温和派：不否定刑法目的是保护法益，但强调同时考察行为的规范违反性，认为犯罪是“违反行为规范并进而指向法益的行为”。
　　（二）激进派（以雅科布斯为代表）：
　　1.彻底否定刑法的法益保护目的，主张刑法的唯一任务是保护规范本身的有效性。
　　2.犯罪行为是对规范的否认，刑罚的意义是宣告该否认无效并确认规范的继续有效性。
　　3.法益保护只是表象，实质是通过惩罚侵害法益的行为来确证规范效力，促进国民对法律的忠诚，维持规范网络的稳定。
　　4.部分学者支持，认为刑法目的应从法益保护转向“确证社会固定规范”。
　　一点点理解与回忆：
　　法益保护说，因为要防止法益被侵害。提前警告人们：“你杀了人，别人的生命就没了，所以你不能杀。”规范维持说则因为要确立行为规则本身的有效性。提前宣告：“杀人这个行为本身是绝对不被允许的，规则就是规则。”
　　法益保护说，指向结果——禁止的是“导致法益受损的行为”。如果某个行为根本不会损害法益，就不该禁止。规范维持说，指向行为本身——禁止的是“违反规则的行为”。即使没造成实际损害，只要违反规则也可以处罚（如危险驾驶、持有毒品）。
　　对于近亲性行为，以前的社会伦理秩序维持说，之所以要处罚，是因为它违背了最基本的家庭伦理和道德禁忌，破坏了社会风化。即使双方自愿、没有生育，也要处罚。规范维持说：之所以要处罚，是因为法律明确禁止了这个行为。如果允许人们选择性遵守法律，规范就会丧失权威，社会交往的预期就会崩塌。

　　第三节法益保护说的改造
　　对规范维持说的质问：如果谴责犯罪是仅仅为了维持规范，那无异于把人当做工具。法益保护说虽然有缺陷，但它依旧是主流，正面意义重大。
　　一、法益精神化的处理
　　1.法益精神化的必然性：从概念产生之初，就有精神化的趋向。例证：财产使用权、意志活动自由——虽无形体，却是经验现实。法益的精神化并非缺陷，而是其固有属性。
　　(1)传统对精神化的限制
　　①传统法益虽为利益，但要求：与个人相关、具体、现实。
　　(2)现代变化与批评
　　①现代法益向超个人法益扩展（国家、社会秩序、环境等）。
　　②因此遭到风险刑法论者、规范维持说支持者的批评。
　　2.对“超个人法益”的正面回应
　　(1)超个人法益的现实性
　　①法益虽脱离自然主义建构，但仍是现实存在。
　　②例子：基本权利（人格自由发展、表达自由、信仰自由）——克扣会造成现实损害。
　　③国家制度（司法、货币体系）——虽无形体，但损害会长远危害社会效能和公民生活。
　　(2)超个人法益不能独立于个人法益
　　①引用德国学者观点：“普遍法益”也非独立于个人法益。
　　②“社会”不是超个人的实体，而是个人利益与行动的综合。
　　③社会体制为个人生存发展服务，不能将个人淹没于体制中——否则背叛近代人权、民主理念。
　　3.确立判断标准
　　(1)关键结论
　　①重点不在于“是否承认”超个人法益，而在于如何理解它。
　　②规范维持说在抽象化、空洞化上比法益概念走得更远。
　　(2)法益的可还原性标准
　　①个人法益是超个人法益赖以存在的基础和判断标准。
　　②只有能还原为个人法益的社会法益和国家法益，才能成为刑法保护对象。
　　(3)举例说明：内乱罪
　　①内乱罪保护国家利益，但可解释为保护可还原为国民利益的国家利益。
　　②绝不是国家利益脱离国民利益而独立存在。
　　③社会法益同样，要能还原为国民利益。
　　4.对抽象法益的警示
　　(1)对“自由行政所设计的制度”本身作为法益提出疑问；若把立法者制定的制度本身当做法益，则难以批评立法者；对“信赖”“公正”“健全性”等抽象法益同样存疑——它们只是侵害对象，需探寻更实质的内涵。
　　(2)方法：实质检讨该制度在现实中与什么样的利益保护相联系，其内容才可被认可为法益。
　　5.总结
　　刑法对超个人法益的保护，并非保护抽象的整体利益。最终要落实到对个人的生命、身体、自由、财产等生活利益的保护。
　　二、法益概念内涵的扩充
　　1．规范维持说对法益概念的批评之一：法益只保护当下的、具体的利益，而现代社会需要保护未来的、次世代的利益（环境犯罪尤为突出）。
　　（1）生态中心主义
　　①保护法益：生态系统本身（水、土壤、空气、动植物、自然体系）
　　②核心逻辑：非人本主义；生态系统不预设人类存在，自身就是保护对象
　　③举例理解：处罚破坏湿地生态的行为，即使未危及任何具体个人，也构成犯罪
　　（2）人类中心主义
　　①保护法益：人类的生命、身体、健康
　　②核心逻辑：环境本身不是法益；只有侵害环境间接关联到人的健□□命时才受保护
　　③举例理解：排放毒物污染水源，只有在该毒物进入人体并造成健康损害时，才应处罚
　　（3）生态学的·人类中心的法益论（通说·德国）
　　①保护法益：生态学法益 + 人类法益双重保护，但以人类生存为优先
　　②核心逻辑：环境可成为独立法益，但不能与人类保护相抵触；保护的是“作为人类生活基础机能的环境”
　　③举例理解：保护森林可独立为法益（生态层面），但若为保护某一珍稀植物而禁止开垦导致人类无法生存，则逾越刑法保护边界
　　（4）下一代的生命·人类公共财产论：
　　①保护法益：下一代的命 + 人类公共财产（生存不可缺的环境财产）
　　②核心逻辑：将代际公平纳入法益范畴；环境犯罪是对下一代生命的抽象危险犯
　　③举例理解：排放持久性污染物（如微塑料），短期内不影响任何人，但会损害50年后人类饮水安全——该行为可罚
　　（5）健康论
　　①保护法益：人类的健康（直接保护）
　　②核心逻辑：环境犯罪本质上是侵害健康的实害犯集合；需将处罚限定在真正有可罚价值的范围
　　③举例理解：必须证明空气污染实际导致附近居民呼吸道疾病增加，才构成犯罪；不罚单纯的“超标排放”
　　（6）个别法益论
　　①保护法益：不能统一，需分构成要件个别判断
　　②核心逻辑：将罪名分类，分别按不同法益逻辑保护
　　③举例理解：破坏自然保护区→生态系法益；污染水源→二重法益；违反排污许可→行政法益；投放毒物→人类中心法益
　　传统的“人类中心主义”法益观需要变革。刑法不仅保护当世人免受环境破坏之苦，还要基于“代际公平”立场，将下一代人的利益承认为法益。
　　三、对规范作用的重视
　　1．法益保护说是否需要借鉴规范维持说的合理之处？——存在巨大争议。
　　（1）引发这个思考的原因：侵害法益的行为很多，但只有一小部分被纳入刑法调控。
　　①生产合规汽车 →后来该车发生死亡事故（最终侵害法益）
　　②卖酒给他人 →对方酒后开车造成伤亡（最终侵害法益）
　　③追诉恐怖分子 →引发其他恐怖分子报复杀人（最终侵害法益）
　　?这些行为都最终侵害了法益，但不是刑法意义上的犯罪行为。
　　?既然仅仅说“保护法益”无法解释为什么有些法益侵害不罚、有些罚，那就说明仅靠法益概念本身，不足以划定处罚边界。
　　?因此，确立法益（即回答“保护什么”）时，不能脱离对规范（即回答“谁负责、在什么条件下负责”）的考察。
　　2．改造方向：即在法益保护说中纳入规范维持说的合理内涵。
　　实证的保护法益论，基于社会状况和国民意识，具体实质地思考保护什么利益、保护到什么程度。
　　行为规范化，将传统的保护法益论，展开为国民应遵守的行为规范的形成机能。
　　思考：如果法益保护说也开始重视规范，规范维持说也开始重视法益，那这两者还有什么本质区别？在互相借鉴之后，两者在“根基”或“出发点”上的根本分歧，还能不能维持？如果不能，是不是最终会走向融合？谁优先、谁是目的、谁是工具。