《等》迦陵叶

2、《外国刑法理论的思潮与流变》 第三章 罪

　　第三章：罪刑法定主义的与时俱进
　　第一节：罪行法定主义的渊源
　　一、历史沿革
　　1．1215年6月15日英国确立的《大宪章》
　　2．资产阶级革命后，英国的《权利请愿书》
　　3．1788年美国《宪法》
　　4．1789年法国《人权宣言》
　　纷纷提出该原则。但与也遭遇过挫折：
　　1.1907年《日本刑法典》没有对该主义做出规定
　　2.1922年《苏俄刑法典》规定了类推制度
　　3.1935年《德国刑法典》规定：“法律宣告可罚的行为或基于刑法典的基本思想及健全的民族情感值得处罚的行为……”
　　二、对于罪行法定原则的理解
　　为国家利益服务的同时，为公民的自由服务。
　　罪刑法定原则有助于厉行国家法律规章……然而也付出相应的代价，在刑行事刑事权力的同时受到束缚。一个行为即使在国家看来具有危害性，但只要法律没有将这个行为明确规定为违法行为，国家就不能对其入罪。
　　三、罪刑法定注意的思想渊源
　　（一）罪刑法定主义的形式根据
　　1.民主主义原理：三权分立理论，英国洛克提出，法国孟德斯鸠最终完成理论构建，得到贝卡利亚一大批刑法学者的赞成；国民主权及议会民主制思想（现代各国更倾向后者，因为三权分立否定法官解释法律的权力和自由裁量权）
　　2.自由主义原理：费尔巴哈的心理强制说，为了防止犯罪，就必须事先让人们知道因犯罪而受新的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐。
　　（二）罪刑法定主义的实质根据
　　人权保障原理
　　第二节：罪刑法定主义形式内容的更新
　　一、罪行法定主义的形式内容
　　（一）法律主义：犯罪与刑罚在形式上必须由法律来规定，刑法的法源只能是法律
　　1．习惯法是否能够成为刑法的法源：不能。
　　（1）其内容和效力发生时期都非常地不明了
　　（2）排斥习惯法，不能由习惯法来决定犯罪和刑罚，但不排斥在解释刑法时通过习惯法来明确构成要件的部分内容，刑法解释的基础。
　　2．判例能否成为刑法的法源：
　　①英美法系，不成文的判例法是法律的重要渊源
　　1)法宣明说：法官做出判决不是创造新法律，只不过是对已存在之法律的发现和宣明。
　　2)法创造说：法官具有创造法律的机能（……×）
　　②大陆法系：争议还未解决
　　1)观点：构成要件是抽象的，判例能够使其具体化，具有先例约束力，也具有预测告知的机能，故而，刑法判例在成文法规的范围内属于法源。
　　2)具备什么条件的判例可以被视为法源？——“指导性案例”是什么性质？
　　a.必须具有相当程度的稳定性，能够明确到作为法规范成为国民过着法官行动指针的程度。
　　3．委托立法能否成为刑法的法源：看《宪法》规定
　　（1）定义：国家立法机关授权行政机关制定有关法规、规章的活动。（仅靠议会难以应对复杂多变的社会形式）
　　（2）分类
　　①概括委任：目前似乎不被允许
　　②特别委任——“空白刑法法规”法律仅仅规定了犯罪和刑罚，而将该罪的全部或部分成立要件全部委托给行政立法——可能有违宪之嫌。
　　1)案例：日本“狱中事件”——公务员在选举期间张贴政治性海报，被诉违反《国家公务员法》第102条（禁止人事院规则所定政治行为）及罚则。争议焦点在于，将“政治行为”的具体定义完全委任给《人事院规则》是否违反罪刑法定主义。
　　2)司法分歧：下级法院：认为被告行为虽形式上符合禁止规定，但科处刑罚超出合理必要限度，适用罚则违宪，判无罪。日本最高法院多数意见：认为委任人事院具体确定政治行为类型在合理解释范围内，不违宪；但4名法官反对意见指出，若以刑罚为后果，委任标准应更严格，当前广泛概括性委任仅适用于惩戒处分，若用于刑罚则违宪。
　　4．地方性法规能否成为刑法的法源
　　（1）德国：刑事立法权原则上归属联邦，各州仅在联邦未行使立法权且联邦法律允许例外时，才享有极小空间进行刑事立法，且必须受《刑法典》总则约束。
　　（2）日本：根据《宪法》及《地方自治法》，地方公共团体（都道府县、市町村）可在条例中规定刑罚（如2年以下惩役、100万日元以下罚金等）。通说认为，这种委任不违宪，因为条例由地方议会制定（满足民主主义要求），且事前公布、仅限特定地域实施（符合自由主义要求）。
　　——我国国情：法律绝对保留和相对保留

　　二、禁止事后法
　　1．刑罚禁止溯及过往
　　（1）禁止事后法的限制：禁止有害，不禁止有利
　　（2）判例的变更与禁止事后法
　　①英美法系
　　1)法宣明说：新判例所宣明的法才是当初真正的法。
　　2)法创造说：判例变更属新的立法，一样不能溯及过往。——美国，禁止判例变更具有追溯力
　　②大陆法系
　　1)观点一（禁止溯及既往）：判例具有国民行动准则的功能，为保障被告人的预测可能性，应禁止不利于被告人的判例溯及既往。
　　2)观点二（不适用禁止溯及原则）：判例不是正式法源，变更判例只是“发现法律的本来含义”，并非法律变更；且根据三权分立，法官仅在法律框架内解释。因此，禁止溯及既往不适用于判例变更。
　　3) 最终实践结论（殊途同归）尽管观点对立，但最终处理结果一致——即使理论上允许新判例溯及既往，也会通过否定行为人责任（如认定违法性错误、信赖旧判例）来免除其罪责，从而实质上达到“不处罚”的效果。日本最高法院也持此立场，认为新判例溯及既往不违宪，但可通过责任层面排除处罚。
　　（3）保安处分与禁止事后法
　　①德国1998年修法，废除了保安监督最高10年的期限。问题：对1998年前被判保安监督、且已关押满10年但仍具社会危害性的人，能否依据新法继续关押？
　　②德国实践（肯定可以）
　　1)德国联邦□□认为可以继续关押。
　　2)核心理由：德国《基本法》第103条第2款的禁止溯及既往仅适用于“刑罚”，而保安监督属于“非刑罚处分措施”，不在此限。
　　③欧洲人权法院立场（否定，判德国违法）
　　1)2009年判决认为，继续关押违反《欧洲人权公约》关于禁止溯及既往的规定。
　　2)核心理由：不拘泥于“刑罚”的名称，而是看实质。在德国，执行自由刑与执行保安监督在事实上没有明显区别（都涉及剥夺人身自由），因此保安监督本质上等同于刑罚，应受禁止溯及既往原则约束。
　　④欧洲人权法院的判决优先于德国国内判决，并判令德国赔偿当事人。这表明，在实质人权保障面前，禁止事后法原则不仅适用于刑罚，也可能延伸适用于具有类似严厉效果的保安处分。
　　（4）禁止绝对不确定刑：“犯此罪者，处以刑罚”
　　（5）禁止类推解释。
　　①即便是从刑事政策来看行为是如何具有处罚的适当性，也只是立法的问题。（积极意义说）
　　②不能只从表述上理解，要从实质上理解。无论扩张解释还是类推解释，都要根据“刑法独有的，更高层次的合理目的”（防止扩张说）
　　类推解释和扩大解释的界限
　　①犯罪定型说：犯罪定型说以是否超出法条预设的犯罪定型划分扩大解释与类推解释，主张定型内可合理扩张、定型外禁止类推，但该理论最大短板是 “犯罪定型” 边界难以清晰界定，面对新型案件、立法疏漏案件时区分标准会失灵。
　　②法文语义说·：是否在文字可能的语义范围内
　　1)纯粹语义说：指条文文字本身所表达的意义。
　　2)理解可能性说：应基于一般国民（平均层）的理解可能性来确定，而非解释者主观认定。
　　3)质疑：日常用语的界限往往不明确，难以判断某种解释是否仍在语义范围内。随着社会多元化（如移民增多），对概念日常含义的共识越来越难达成。
　　4)德国案例：将稀释盐酸泼到他人脸上，德国联邦最高法院认定为“武器”（属扩大解释）。案例2：将他人头部撞向墙壁，未认定为“危险性工具”（因口语习惯不将其视为工具）。批评观点：两种推理实际上都基于类似性推论，在法理学上本质相同，说明“语言可能意义”的界限在实际运用中并不清晰。
　　③预测可能性说：区别在于国民预测的可能性。
　　1)纯粹预测可能性：不看语言的日常自然意义（比如不纠结“武器”到底包不包含“盐酸”）。只看“一般国民的预测可能性”（即普通民众对这个处罚有没有心理准备）。
　　2)语义资料说：法律条文所使用的语言的可能意义范围内，让国民感觉如同出其不意打击的解释是不被允许的。注意与理解可能性说相区别。
　　④形式与实质衡量说：与语言本来意义的距离（形式要素）和处罚的必要性（实质要素）进行比较衡量
　　⑤合目的性说：类推与扩大解释的区别，关键在于结论是否能从特定法规的目的中“引出充分理由”。
　　1)罪刑法定主义的约束
　　a.刑法有漏洞时，不能依靠习惯法、条理或“自由的法发现”来填补。
　　b.如果从法规目的出发仍无法找到类似性，则属于法律真正的欠缺，必须维持不处罚（有利于被告）。
　　c.只要结论能从法规目的中合理推导出来，即使语义稍有扩张，也可视为扩大解释；若脱离法规目的、仅凭类比的实质价值判断，则属于禁止的类推。
　　2)质疑与反驳：反对者指出：如果过分依赖“法律目的”，可能会变成法官自己“创制法律”，而非解释法律。但支持者认为，这正是区分的关键，合目的性并非法官自由创造，而是对法规已有目的的“发现”，因此仍受罪刑法定约束。
　　⑥存疑即类推：简单
　　三、对被告人有利的类推解释
　　正当化事由的类推解释，例如日本刑法，紧急避险中“贞操”“名誉”等类推为紧急避险的保护法益

　　第三节罪刑法定主义实质内容的进化
　　一、背景
　　罪刑法定主义古典形态：信赖议会而不信赖法院——滋生问题：议会的法是恶法，却无从矫正
　　20世纪后，法院有权宣告某些不合适的法令违宪。罪行法定内容的更新。
　　二、刑法法规的明确性原则
　　1．定义：刑法法规必须具体而明确地规定犯罪与刑罚的内容
　　实践中并不要求绝对明确，只有达到“明显暧昧、不明确”的程度时，才会被认定为违宪无效。
　　2．日本实践：至今没有一例以不明确为理由宣告刑法法规无效的判例
　　（1）驳回，认为条文在文理上并非不明确
　　（2）判例和法律解释可以避免规定的不确定性
　　（3）就该案而言明确处于法律规定的范围之内
　　（4）法律条文中存在例示
　　（5）合宪的限定解释
　　3．德国实践：2002年财产刑缺乏明确性而认定其违宪；2004年以职业或者团体方式逃税的构成要件不符合宪法意义上的明确要求
　　严重不法行为如何解释？□□认为：
　　（1）依据刑罚的高低和罪行的轻重来调整其明确性要求。
　　（2）如果没有明确规定，可以以判决补充。
　　反驳
　　（1）立法者制定的内容不明确的法律，才是对罪刑法定原则最大的威胁。
　　（2）如果立法者明明可以用更好的立法技术把法律写得更明确，却偏偏不写，那么这样的法律（或对它的解释）就违背了明确性原则。
　　转变
　　（1）理论界的普遍立场（多数说）
　　多数学者赞成□□的宽松做法，并主动弱化对明确性的要求。他们不再将明确性理解为“准确性要求”（即每个细节都必须写死），而是理解为一种“指导性要求”——即立法者只需“指导性地”划定可罚性范围，不用在每个个案中都做到尽善尽美
　　（2）实践中的分工协作机制
　　□□在2010年的一项决议中明确：这并非单纯弱化对立法者的要求，而是重新分配了任务：
　　立法者的义务：制定“足够明确”的法律（划定基本框架）；
　　法官的义务：通过“准确的法律解释”降低法规中的不明确性，在具体化法律的过程中共同发挥作用。
　　也就是说，“明确”不是由立法者一次性完成的，而是由“立法+司法”共同协作实现的。
　　（3）核心思想
　　一旦认可法官在“刑法明确化过程中的作用”，就必须同时认可对法官的“准确要求”——即法官不能随便解释，也要受到严格约束。
　　三、刑法法规内容的适正原则
　　理解。