《法学复习实录》一只松鼠鱼

2、国际私法复习 名词解释和

　　4、范围：又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题
　　5、系属：是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律，指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用的法律
　　6、单边冲突规范：是用来直接规定适用某国法律的规范，既可以明确规定适用内国法，又可以明确规定适用外国法
　　7、单边冲突规范的优缺点：明确规定了应该适用的的法律体系，常常含有附属条件的指定，直截了当；但在面临单边冲突规范范围之外的类似问题时无法可依
　　8、双边冲突规范：是指并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用的某一个国家的法律的冲突规范
　　9、和单边冲突规范的关系：双边冲突规范一般解决一个普遍性问题，因而普遍适用性比较完备，而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律，因而常留下立法缺口；从内容上讲，双边冲突规范可以分解为两条对立的单边冲突规范。
　　10、重叠适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用某一国际民商事关系的冲突规范
　　11、选择适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整的国际民商事关系的冲突规范。其类别：①无条件的选择使用的冲突规范，人们可以任意或无条件地选择系属中若干连结点中的一个来调整范围中国际民商事关系②有条件的选择适用的冲突规范，系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一国际民商事关系的冲突规范
　　12、冲突规范的基础：①相关国家的公共利益、政策和国家间礼让的要求②当事人之间的公平③公共利益与私人利益之间的平衡
　　13、冲突规范的灵活化趋势：①用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属②增加连结点的数量从而增加可选性③对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点④对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点
　　14、连结点：是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据
　　15、连结点的意义：①从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介②从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律关系之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受特定国家法律的约束，应受特定主权者的立法管辖。
　　16、连结点的选择：就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的实质，并与之有最重要联系的要素作为基础，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决国际民商事纠纷
　　17、选择的规律：⑴一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相连⑵对于某一法律关系的连结点的选择随着客观情况的变化而变化⑶国际社会的协调意志或者说国际条约的影响有时对连结点的形成起着决定性的作用⑷需要考虑的要素：①冲突规范的“范围”所要解决的法律问题的性质、种类、特点，是选择的基础②根据连接点的不同作用，权衡有关连结点与特定的法律关系和争诉问题的联系紧密程度，以及它对特定问题的相对重要性，是选择的重要根据③比较不同要素的稳定程度，判断其是否容易改变，越稳定越容易被选择为连结点④考量有关的连接点的国际认可程度⑤有关的连结点必须便于认定，适用，并于特定的地域相联系⑥有关连结点的选择必须符合内国处理国际民商事关系的政策、利益和目的
　　18、连结点的发展趋势：①由僵硬向灵活方向发展②由简单向复杂方向发展，连接点数量增多，复数连结点类型增加③连结点含义的多样化趋势
　　19、系属公式：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题
　　20、属人法：是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式
　　21、物之所在地法：是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题
　　22、行为地法：是指法律行为发生地所属法域的法律，有①合同履行地法②合同缔结地法③婚姻举行地法④侵权行为地法
　　23、当事人合意选择的法律：双方当事人自行选择的那个法域的法律——意思自治原则（涉外合同的法律适用问题）
　　24、最密切联系地法：与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律

　　第七章准据法的确定
　　1、准据法：是经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则
　　2、准据法的特点：是能够确定当事人权利义务关系的实体法；是经过冲突规范指引以后确定的实体法，其本质是它必须经过冲突规范的指引；不是冲突规范的组成部分，必须结合具体的案情事实才能确定；不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体法规则
　　3、准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时采取的解决法律选择问题的方法
　　4、为什么程序问题必须适用法院地法？：①法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序来进行，是现代法治国家的普遍要求②是实际的需要③是正义的要求
　　5、难以区分实体问题和程序问题的原因：各国没有识别程序和实体问题的统一标准；实体问题和程序问题的区分是根据具体法律争议的性质及其对法律后果的影响的大小所作的分类，之间具有密切联系但不是一一对应
　　6、我国把时效问题识别为实体法问题
　　7、先决问题：又称附带问题，是指一国法院在处理涉外案件的某一项争诉问题事，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争诉问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题
　　8、构成国际私法上的先决问题：是一个国际私法上的问题；具有独立性，可以作为一个单独的争议问题向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用；法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，这里的法律指冲突规范、实体规范和冲突法有关的制度，不同指对先决问题的解决存在不同。
　　9、时际法律冲突问题： ⑴法院地国的冲突规范发生变更，依修改过的国际私法的规定
　　⑵连结点发生变更，分别采取可变原则（某些国际民商事关系可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法和不可变原则
　　⑶冲突规范所指引的准据法发生变更时，区分两种情况：①因立法程序修改、废除旧法或颁布新法时，依准据法国的法律来确定②国际合同当事人依意思自治选择的准据法发生变更时，使用合同成立时的旧法
　　10、区际法律冲突：我国采用最密切联系原则
　　第八章冲突法的一般问题
　　1、识别：是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
　　2、识别冲突：是由于法院地国法律与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。
　　3、识别冲突问题的产生原因：①不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范；②不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中③不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义④不同国家有时具有独特的法律概念
　　4、我国认为：涉外民事关系的定性适用法院地法律
　　5、一级反致（直接反致）：对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应使用外国法，而该外国法中的冲突规范制定应适用法院地法，结果法院适用了法院地国的实体法。
　　6、转致：
　　7、间接反致
　　外国法院说：英国法官在处理特定范围的国际私法案件，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，根据该外国的冲突规范，并依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律