《等》迦陵叶

7、《外国刑法理论的思潮与流变》 第八章 实

　　有些信念必须得到安放。

　　第八章实行行为论的新发展

　　第一节实行行为概念的确定
　　一、实行行为的概念和功能
　　（一）概念：实行行为就是符合刑法分则某个具体犯罪条文所描述的那种行为。
　　（二）功能：
　　1．限定因果关系的起点
　　（1）刑法上的因果关系，是指“实行行为”与“结果”之间的引起与被引起关系。如果某个行为连“实行行为”都算不上，那它引发的结果就跟刑法无关，不用再讨论因果关系了。
　　（2）案例：甲希望乙在列车事故中死亡，于是强行把乙推上了一列火车，结果列车真的发生了事故，乙死亡。
　　2．确定未遂犯的成立时期（区分未遂与预备）
　　（1）根据《日本刑法典》第43条，未遂犯的成立条件是“着手实行犯罪”。而“着手实行”就是实行行为的起点。一旦开始实行行为，就进入了未遂阶段；之前的准备活动，只属于预备。
　　（2）案例：甲为了杀乙，买了刀，并蹲守在乙家门口。买刀、蹲守是“预备”行为；当甲举刀砍向乙的那一刻，就开始了“杀人”的实行行为。
　　3．区别正犯与狭义共犯（如教唆犯、帮助犯）
　　（1）《日本刑法典》第60条（共同正犯）规定“二人以上共同实行犯罪”；第61条（教唆犯）规定“教唆他人实行犯罪”。因此，亲自实施了实行行为的人就是正犯；而教唆、帮助他人实行的人，是狭义的共犯。
　　（2）案例：甲教唆乙去杀丙，乙接受了并去杀了丙。乙实施了“杀人”的实行行为，是正犯；甲没有实施实行行为，只是教唆，是教唆犯（狭义共犯）。
　　二、传统实行行为理论的发展
　　（一）引入者：小野清一郎。最早将“实行行为=该当构成要件的行为”引入日本。
　　他归纳的功能，与上文三大功能基本一致，并增加了“处罚原因自由行为”的判断功能（即要求行为时具有责任能力）。
　　（二）理论地位的演变
　　1．新派（主观主义）盛行期：不重视客观行为，实行行为只是认定“行为人恶性”的辅助工具，地位低下。
　　2．旧派（客观主义）胜出后：实行行为成为犯罪论的核心要素。
　　3．通说确立：团藤重光的“定型说”。他认为，实行行为是“符合构成要件的定型化行为”，要依据构成要件所“预想的定型”来判断。
　　可“定型”究竟是什么？如何判断？团藤没有给出明确答案。
　　导致批评：说“实行行为是该当构成要件的行为”，等于“A是A”，同义反复，没有揭示实质内涵。
　　空洞化质疑：如果每个罪的实行行为都要单独结合该罪构成要件判断，那作为一般理论的“实行行为”概念还有没有统一内容？

　　第二节实行行为概念的演变
　　一、实行行为与“危险”概念的挂钩
　　（一）基本概念：实行行为，是指具有法益侵害现实危险性、且在形式或实质上符合构成要件的行为。
　　（二）公式：“实行行为=实行着手=未遂犯的成立”，也就是说，一旦开始实行行为（着手），就当然具有行为本身的危险，也当然进入可罚的未遂阶段。
　　1．这里的“危险”特指“行为的危险”（即行为本身属性带来的危险），这种判断是基于事前判断（站在行为时点，看行为是否具有导致结果发生的可能性）。
　　2．区分行为危险和结果危险：甲向乙的杯子中投入致死剂量的毒药，乙端起杯子准备喝。
　　3．投毒行为本身具有剥夺生命的“行为危险”，一旦着手投毒，就成立杀人未遂（甚至既遂）。这里的危险是行为自带的，不需要等到乙喝下毒药、出现生命垂危状态（那是“结果危险”）。
　　二、实行行为概念的危机
　　进一步区分了“行为的危险”和“结果的危险”（由行为造成的威胁法益的具体状态）。当结果危险说（事后判断）登场后，经典公式开始动摇。
　　（一）结果危险说主张：应当站在事后（考虑所有客观情况）判断是否存在导致既遂结果的现实危险。只有当这种结果危险出现时，才具有未遂犯的可罚性。
　　这导致了在隔离犯、间接正犯、原因自由行为、共谋共同正犯等特殊场合，行为和结果危险在时间上可能脱节。因此，“实行行为=实行着手=未遂犯成立”的公式受到质疑。
　　（二）隔离犯案例：甲为杀死乙，给乙邮寄了一个有毒的馒头。邮递员在途中不慎将包裹掉落，被一条小狗捡食后死亡，毒杀行为在到达乙处前就中断了。问：甲构成杀人预备，还是杀人未遂？
　　1．观点一：分离实行行为与实行着手
　　实行行为≠实行着手=未遂犯成立
　　甲寄毒馒头这个自然行为本身（投毒动作）具有抽象的行为危险，可承认“实行行为性”；但作为未遂要件的“实行着手”，需要发生具体紧迫的危险（即毒馒头到达乙的支配领域），在此之前都属预备阶段。因此，本案中甲仅成立杀人预备。
　　2．观点二：分离实行着手与未遂成立
　　实行行为=实行着手≠未遂犯成立
　　甲寄出毒馒头时，已经着手实行杀人行为（肯定实行行为性），但此时对乙法益的威胁还是抽象的；只有当毒馒头进入乙的支配范围（如到达乙家门口），才产生具体的法益危险，此时才成立杀人未遂罪。在本案中，甲还是杀人预备。
　　3．思考一下，寄出毒馒头，这是实行行为，两个观点保持一致。（这一步，本质上是行为的危险，事前判断理论）
　　观点一认为寄到乙门口时才是着手。（本质上是结果的危险，事后判断）
　　观点二认为寄出的时候就已经着手。（本质上是行为的危险，事前判断）
　　观点一继续分析，没有着手，那谈不上犯罪既遂、未遂，不是中止，只剩下预备。这个没有问题，排除法可以得出。【基于事后判断（结果危险）。“着手=未遂成立”，所以具体危险发生时（到达），才成立未遂。】
　　观点二继续分析，已经着手，但没有造具体的危险，不承认未遂，也不是中止，也不是既遂，排除法得出是预备。注意，这里有个新奇的点，着手了，但还是可以退回预备，因为原文说“在发生具体的危险之前都处于预备的阶段。”【基于事后判断（结果危险）。原文对应：“只有当对法益发生具体的危险性时，才认可未遂犯的成立。”必须到达，才成立未遂。】
　　原来是在拼接啊。

　　问：既然最后的结论都是犯罪预备，那这样区分有什么意义？
　　（一）界定“犯罪中止”成立的时间点（影响量刑轻重）
　　1.根据观点一（到达才着手）：甲寄出馒头后、馒头到达乙家门口之前，如果甲突然反悔，打电话让快递退回。此时因尚未“着手”（仍属预备阶段），甲成立“预备中止”（通常不处罚或减轻处罚）。
　　2.根据观点二（寄出即着手）：甲寄出馒头时已经“着手”。如果甲在馒头到达乙家门口之前反悔退回，因甲已经“着手”，他成立的是“实行中止”。
　　（二）判断“不能犯”是否可罚（影响罪与非罪）
　　原文在提出这两种观点时，特意提到了它们适用于隔离犯、间接正犯等特殊场合，并指出这关系到“不能犯”的判断。
　　1.根据观点一（到达才着手）：如果甲寄出的根本不是毒药，而是面粉（绝对不可能杀人）。在馒头到达乙门口之前，观点一会认为连“着手”都没有，直接认定为不可罚的“不能犯”（无罪）。
　　2.根据观点二（寄出即着手）：甲寄出面粉时已经“着手”了，只是由于“具体危险”未发生而不成立未遂。但在判断是否属于“不能犯”时，观点二需要额外论证该行为是否具有抽象危险。如果认为面粉绝对无危险，虽肯定了“着手”，但仍可能因属“不能犯”而无罪。在“工具绝对不能”的案件中（如用白糖当砒霜），观点一可以轻松用“未着手”排除犯罪，而观点二必须在“着手”之后，再用“不能犯”理论来排除。
　　（三）确定“共犯”（教唆犯、帮助犯）的成立时点
　　根据共犯从属性——共犯（教唆犯、帮助犯）的成立，以正犯（实行犯）进入实行阶段（着手）为前提。
　　1.根据观点一（实行≠着手，到达才着手）：甲教唆乙寄毒馒头。在乙寄出但馒头未到达期间，正犯还未着手，教唆者甲可能还不构成共犯（或处于预备阶段的共犯）。存疑，等共犯理论那章节再回来看。
　　2.根据观点二（实行=着手，寄出即着手）：乙寄出毒馒头时即视为“实行着手”，因此甲在乙寄出的那一刻就成立教唆犯。

　　第三节一连串行为论
　　一、一连串行为论的出现
　　“如果承认行为的独立体系地位，那么行为就是刑法评价的对象，实行行为就是构成要件该当性的判断标准。”
　　（一）行为的一连串性：解决的是“一次还是数次”的自然/社会评价问题。
　　（二）实行行为的一连串性：解决的是“该不该当于特定构成要件”的规范评价问题。它必须在“行为串”这一整体内部，甄别出哪个部分确实蕴含了特定法益（如生命、财产）的具体且现实的风险。
　　二、一连串行为论的展开
　　（一）构成要件该当性中的“一连串行为”
　　1．实行行为的分割方式
　　（1）争议：当存在多个物理行为时，哪些应被评价为杀人罪的“实行行为”
　　（2）“阳台坠落死亡事件”
　　①案情：甲先基于杀意用菜刀刺杀妻子乙（刺杀行为），乙重伤后想从阳台逃走，甲为将其拖回（意图用煤气毒杀）而揪抓乙，乙在挣脱时从9楼坠亡（揪抓行为）
　　②问题：杀人罪的实行行为，究竟是刺杀行为？揪抓行为？还是两者的结合？
　　③东京高裁的论证路径：
　　1）主观意思的连续性：法院认为，虽然物理手段从“刺杀”变为“揪抓”，但甲的主观杀意并未中断。刺杀未遂后，甲并未放弃杀害乙的总体计划，揪抓行为是为了换一种方式（煤气中毒）实现同一杀意。
　　2）因果流程的同一性：法院隐含地将整个事件视为一个“统一的危险实现过程”。如果不是刺杀行为导致乙重伤并惊恐逃跑，就不会有后续的揪抓坠落。两者的因果关系链条是紧密衔接的。
　　2．因果关系介入事由的分割方式
　　（1）争议：当第三因素（如被害人忘记钥匙）介入并导致结果时，该因素应被视为独立的介入事由，还是属于“一连串行为”的延伸？“高速道路停车事件”
　　（2）案情：甲因不满大卡车A的驾驶，在高速上迫使A停车（过失/故意停车行为），并对A实施暴行（暴行行为）。A因害怕钥匙被抢，将钥匙拔出放入口袋，后忘记钥匙所在，导致车辆长时间滞留，最终后方来车D追尾A车，致D车人员死伤
　　①问题：死伤结果的“原因”是甲最初的违规停车，还是甲后续的暴行，抑或是A自己“忘记钥匙”这一介入因素？
　　②判决：日本最高裁将过失停车行为与后续的暴行行为认定为一连串行为，认为它们共同诱发了“忘记钥匙”这一事由，使该案不单纯是过失案件。实行行为与介入事由的界限变得模糊。
　　3．不作为犯中行为的分割方式
　　（1）争议：在一个包含“作为”和“不作为”的复合行为中，如何定位评价两者？
　　（2）“沙克蒂治疗杀人事件”
　　①案情：甲是“气功治疗师”，唆使家属将重症住院患者A带出医院（带出行为，作为），送到宾馆后，甲为隐瞒错误，故意不提供吸痰等医疗维护（不保护行为，不作为），致A死亡。
　　②问题：杀人行为究竟是“带出”（作为）还是“不救治”（不作为）？为什么最高裁要将前者定位为“先行行为”，后者定位为“实行行为”？
　　③判决：最高裁将前者的“带出行为”定位为先行行为，后者的“不保护行为”才是杀人罪的实行行为。理由是先行行为为被告人建立排他的支配地位奠定了基础。
　　（二）违法阻却阶段中的“一连串行为”
　　1.问题：面对不法侵害，实施的系列反击行为，应整体评价为防卫行为，还是需要将其分断，对超过必要限度的部分单独评价？
　　2.“投掷烟灰缸事件” 与 “拘留所暴行事件”：
　　(1)两案类似，都是在初始反击（第一暴行）后，对已无力反抗的被害人追加了暴行（第二暴行）。但日本最高裁对两案作出了不同判决。这说明“一连串行为”的判断具有很强的相对性，取决于对具体情境和行为人主观意图的认定。
　　3.“丹尼事件”：在共同正犯中，法院肯定了部分共犯（甲）的第一暴行为正当防卫，但将其与第二暴行分断，认为第二暴行缺乏“新的共谋”，因此甲对第二暴行无罪。这体现了在与共谋射程的关系上，“一连串行为”也具有相对性，即同一组物理行为，对不同共犯人可能产生不同的评价。
　　（三）责任阻却阶段的“一连串行为”
　　此阶段讨论的是行为人在行为过程中责任能力发生变化时，如何通过行为的一连串性来判断责任。
　　1.问题：当实行行为在“责任能力丧失或减弱”的状态下完成时，能否将整个行为过程视为一个整体，从而依据行为开始时的责任能力状态来定罪
　　2.“棒击头部事件”
　　(1)案情：被告人饮酒后与妻争吵并施暴，在持续饮酒陷入心神耗弱状态后，再次施暴致妻死亡。
　　(2)判决逻辑：虽然致命的暴行发生在心神耗弱之时，但法院认为，该暴行是在同一机会下基于同一意思发动的，属于继续的或断续的实施，故应视为一个整体。因此，法院依据行为开始时责任能力并无问题这一要素，肯定了被告人对伤害致死罪承担完全责任。
　　（四）各犯罪类型中的“一连串行为”
　　在刑法分则的具体罪名中，“一连串行为”的判断也至关重要。
　　1.问题：在手段行为与目的行为紧密关联的犯罪（如强盗、强制猥亵等）中，后续行为是否属于“伴随行为”，从而能被整体评价。
　　2.场景：强制猥亵致伤罪：在实施猥亵行为后，为逃跑而拉扯被害人致其受伤。法院认为，如果逃跑意图是因被害人的抵抗而新产生的，则与先前的猥亵行为具有连续性，可视为“伴随行为”，成立本罪。
　　3.事后强盗罪中的“强盗的机会”、强盗杀人罪中夺取被害人财物等，均涉及类似的一连串性判断。
　　这里再翻翻书。回忆起一个知识点。
　　因果关系中关于因的辨认。
　　结果加重犯必须是基本犯实行行为导致的，而不是其他犯罪行为导致的。
　　是不是基本的实行行为，“行为与目的同时存在的原则”判断
　　例如：甲抢劫到一的财物后，为了泄愤，将乙打成重伤。实施伤害行为的时候，甲并没有带着取财的目的。抢劫罪既遂和故意伤害罪既遂。
　　对比：甲欲抢劫乙，乙反抗，甲为了抢劫到财物，将乙打成重伤，压制反抗。抢劫罪（故意）致人重伤。
　　以前以为结果加重犯都是过失 ×
　　结果加重犯的两个不同构成结构分别阐述:(1)基本犯为故意，加重结果是过失;(2)基本犯为故意，加重结果也是故意(对加重结果的罪过一般是过失，但不排除有故意情况的存在，如刑法第263条抢劫罪中关于抢劫致人重伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡既可以是过失，也可以是故意)。 ——最高检