《等》迦陵叶

16、《外国刑法理论的思潮与流变》 第十六章

　　要眼睛紧紧盯着目标，无悲无喜地走下去。出手要准、要快。其他的都不重要。就是这样。保持下去。

　　三、特殊情况下正当防卫的成立与否
　　（一）防卫行为与第三者
　　基本原则：防卫行为必须针对攻击者。但当防卫结果侵害到第三者法益时（包括四种类型），如何定性存在重大争议。
　　1.防卫行为的结果发生于第三者
　　定义：防卫人行为指向不法侵害人，但因各种因素导致防卫结果发生在第三者身上。
　　典型案例
　　案例1：A开枪攻击X，X用石块还击。石块未击中A，却击中路过行人B致其死亡；或击中A的同时也击中B致其死亡。
　　案例2：A绑架B作为挡箭牌，准备炸毁商场。X不得已开枪击毙A，但同时造成B重伤。
　　主要学说和结论：
　　（1）正当防卫说
　　①结论：成立正当防卫
　　②理由：
　　1)一体化评价：防卫人只有一个行为（扔石头），行为无价值论认为，该行为在整体上是对抗不法侵害的法秩序维护行为，属于对社会有益的行为
　　2)禁止分裂评价：不能对同一行为做分裂理解——对侵害人是正当行为，对第三者却是违法行为。既然行为整体合法，附随发生的结果也应被评价为合法。
　　3)只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分考量，即使结果最终发生在第三者身上，也不违法。
　　③批评（反驳）：
　　1)从第三者的角度看，他并没有进行不法侵害，防卫人的行为对他而言不具有“反击侵害”的性质。
　　2)第三者完全没有忍受反击的法义务。
　　3)防卫行为的效果无法体现在第三者身上，欠缺作为防卫行为的“适合性”。
　　（2）防卫过当说
　　①结论：成立防卫过当，行为违法，但应适用减免刑罚的规定。
　　②理由：防卫结果发生在第三者身上，意味着超越了正当防卫原有的构造（即一对一的侵害-反击关系），因此应当作为防卫过当处理。
　　③批评（反驳）：
　　1)防卫过当以“对防卫行为所针对的对象引起不法侵害”为前提，而此情形中第三者并未实施任何不法侵害，其构造与防卫过当明显不同，不能混同。
　　（3）假想防卫说
　　①结论：成立假想防卫，排除故意责任（可能成立过失或紧急避险）。
　　②核心理由：
　　1)虽然客观上存在急迫不法侵害，行为也在防卫相当性范围内，但由于错误（对象错误或方法错误）而导致损害结果发生在其他对象身上。
　　2)行为人主观上可能有过失，也可能无过失（后者可转为紧急避险问题）。日本曾有判例支持此说。
　　③批评（反驳）：
　　1)这与理论上一般理解的“假想防卫”（指不存在侵害而误以为存在）概念并不吻合，属于对假想防卫概念的不当扩张，容易招致理论混乱。
　　2)假想防卫本身不是正当化事由，对第三者而言行为应当是违法的。一方面说违法，另一方面又承认紧急避险，显然自相矛盾。
　　（4）紧急避险说
　　①结论：不成立正当防卫，成立紧急避险。
　　②核心理由
　　1)正当防卫是“正对不正”的反击。结果发生在第三者身上，就不再是对不法侵害的反击。
　　2)第三者是“正”的一方，防卫人与第三者是“正对正”的关系，只能依据优越的利益原则，通过紧急避险来阻却违法。
　　3)牧野英一、团藤重光、大塚仁、大谷实等著名学者均持此说。
　　4)混合说变体：也有学者主张区分行为与结果——反击行为本身作为正当防卫被正当化，但结果的违法性只能作为紧急避险被阻却。
　　③批评一（针对“二者择一”关系的缺失）：
　　1)紧急避险要求存在“二者择一”的关系（不侵害第三者就无法避免危险），以及“不得已”的要件。
　　2)在案例1（扔石头打偏砸死路人）中，X并没有“不伤害B就无法避免危险”的必然关系，因此不满足紧急避险的补充性要件。
　　3)（反批评/回应）：
　　a.针对案例2（人质B挡箭牌）：X开枪击毙A时，若无法避免对B的伤害，显然存在“二者择一”关系，应肯定紧急避险。
　　b.针对案例1：虽然不存在“不侵害B就不能避免危险”的直接关系，但X的反击行为本身是为了对抗A的急迫不法侵害，具有防卫必要性。在该防卫行为不可避免地对第三者产生侵害结果的场合，可以认为是为了避免危险而不得不实施的行为。
　　c.支持者举出经典反例：X在窄路上行走，为躲避突然冲出的汽车撞坏A家大门，弹起的树枝砸伤门内小孩B。此时，X对A（财物）和B（伤害）都应成立紧急避险。即使不伤到B也许也能避险，但避险行为所带来的危险范围内的结果，应当解释为包含在避险行为的整体范围之内。
　　④批评二（针对主观意思的冲突）：
　　1)防卫人的行为是基于防卫意图（想打A）实施的，如果认定其对第三者成立紧急避险，那这个行为为何又成为基于避险意思（想救B？）实施的行为？防卫意思与避险意思何以能并存于一个行为之中？
　　2)（反批评/回应）：
　　a.防卫意思的核心是“直接面对侵害”（反击急迫不法侵害、保全被侵害法益）。
　　b.避险意思的核心是“为避免危险而牺牲他人法益”（将危险转移给第三者）。
　　c.二者在“为保全法益而实施积极行为”这一点上共通。决定性的差异在于行为的“方向”或“对象”不同。
　　d.在防卫波及第三者的场合，对侵害人A是防卫意思（正对不正），对第三者B是避险意思（正对正）。同一行为对不同对象可以并存两种主观意思，不存在逻辑矛盾。
　　（5）犯罪成立说
　　①结论：原则上成立犯罪（故意或过失）
　　②核心理由
　　1)对第三者法益的侵害，既没有起到保护所保全法益的作用，也不存在“牺牲第三者法益”与“保全法益”的二者择一关系，更没有带来避险效果，因此不属于紧急行为。
　　2)不过，在很多情况下不能期待防卫人不侵害第三者法益，因而可能因欠缺期待可能性而阻却责任（违法但无罪）。
　　③批评
　　1)过于严苛：将防卫人行为一概认定为犯罪，对防卫人提出了过分严厉的要求，没有全面把握事实状况，具有片面性，与大众的法理念不吻合。
　　2)割裂行为：防卫人只实施了一个防卫行为，不能将其分解为“对侵害人的防卫”和“对第三者的侵害”而单独评价后者。
　　3)事后判断：行为人是否具有防卫或避险意思，应立足于行为当时判断，不应做事后判断。
　　4)理论争议：期待可能性本身能否作为独立的排除犯罪事由，理论上还存在相当大的争议，采用此说缺乏充分说服力。
　　5)反批评/回应——针对“避险效果”要求：
　　a.要求避险效果存在是一种过剩要求。例如，为躲避汽车跳进店铺损害财物但仍被撞成重伤，虽然没有产生避险效果（仍受伤），但损坏财物的行为依然应作为紧急避险被正当化。
　　（6）综合分析说
　　①结论：不能一概而论，应进一步区分情形分别处理。
　　②核心理由
　　1)不符合紧急避险要件的情况：如盗窃犯偷走钱包，被害人追赶时扔伞误伤路人。此时不具备“正在发生的危险”这一要件，不成立紧急避险，对第三者成立故意犯或过失犯。
　　2)对攻击者成立正当防卫，且满足补充性要件（如案例2，人质B）：对第三者成立紧急避险。即使防卫结果最终未发生在攻击者身上（如用日本刀反击未砍中A而误伤附近B），只要防卫行为本身具有必要性，对第三者仍可成立紧急避险。
　　3)对攻击者没有产生正当防卫效果，且存在其他避免方法（如向A开枪却打中行人B）：由于针对第三者并非没有其他方法，不满足补充性要件，原则上不成立紧急避险。对B有未必故意则成立故意犯；无故意则根据具体符合说成立过失犯。
　　2.侵害者利用第三者之物
　　定义：侵害人使用第三者之物攻击他人，防卫人在反击过程中损毁该物。
　　经典案例：
　　A用B所有的古董花瓶砸向X，X用木棍反击将花瓶打碎。
　　A驱赶B饲养的名贵犬攻击X，X反击时将犬腿打折。
　　学说如下：
　　（1）紧急避险说
　　①观点：成立紧急避险。
　　②核心理由：
　　1)防卫行为的对象应限定为侵害者的法益。第三者没有实施不法侵害，其法益是正当的，防卫人与第三者是“正对正”关系。
　　2)形式论理上简单明了，重视防卫行为与侵害行为基本形态的区别。
　　③批评（反驳）：
　　1)意思关系的难题：如果采纳防卫意思、避险意思必要说，防卫人砸碎花瓶时，对侵害人A成立正当防卫（防卫意思），对第三者B之物成立紧急避险（避险意思）。难以说明防卫意思与避险意思在同一行为中的区别。（注：此批评可参考类型1中的反批评逻辑，通过“对象不同”予以回应）
　　2)“正对正”的质疑：不应仅从结果无价值角度理解为“正对正”，应重视“人”的要素。第三者之物已成为不法侵害人实施侵害行为的手段，实质上是“侵害行为对侵害排除行为”的关系，即“正对不正”。
　　3)补充性要件过苛：若采紧急避险说，需满足补充性原则（唯一办法）。这可能要求防卫人避免损害第三者之物而只对侵害人反击，显然过于严酷。
　　（2）正当防卫说（德、日多数说）
　　①观点：成立正当防卫。
　　②核心理由：第三者之物已成为侵害人所实施的急迫不法侵害的一部分，防卫人的反击是对“侵害”本身的反击。
　　③内部理论分歧（根据差异）：
　　1)二元的行为无价值论者（重视“人”的要素）：将第三者的所有物视为不法侵害人“侵害行为的一部分”，是“人”（防卫人）对“人”（侵害人）的关系。
　　2)一元的结果无价值论者（重视“法益侵害状态”）：认为第三者的物属于侵害人所挑起的“法益侵害的一部分”，不限于是人的行为，还包括自然现象及动物侵袭。因此认为是“人”对“物”的关系，即“对物防卫”（特殊正当防卫）。
　　④批评（针对“对物防卫”概念）：
　　1)对物防卫指的是不存在利用所有物的行为人，而由所有物自发攻击的情况（如疯牛、无人汽车）。
　　2)而此处显然存在利用所有物的侵害者A，不符合对物防卫的原本概念。将此处归为对物防卫属于概念误用。
　　3.侵害者利用第三者之人身
　　定义：侵害人利用第三者的人身作为工具攻击他人。
　　经典案例：A突然将B推出去撞击X，意图使X受伤。X不得已推开B，导致B受伤。A是间接正犯。
　　学说如下：
　　（1）紧急避险说
　　①观点：成立紧急避险。
　　②核心理由：
　　1)与利用物类似，第三者的举动欠缺行为性（或属无过失），其法益是正当的，属“正对正”关系。
　　2)更有利于保护第三者的人身权利：因为紧急避险要求“不得已”（补充性要件），若有其他方法（如逃跑或直接对抗A）则不允许避险，这能更充分地保护第三者免受伤害。
　　（2）正当防卫说
　　①观点：成立正当防卫。
　　②核心理由：
　　1)侵害人是间接正犯，其实行行为包含了被利用者（B）的身体动作。不能将利用者的行为与被利用者的行为视为完全无关的异质行为，那是一种自然主义的见解。
　　2)第三者被利用攻击时，已成为“侵害行为的一部分”，防卫人的反击属于正当防卫。
　　3)成立正当防卫受“相当性”要件限制，可以避免不当结论。
　　③批评（反驳）：
　　1)虽然相当性要件可以限制防卫范围，但正当防卫的相当性要求不如紧急避险严格（不要求补充性）。
　　2)由于人的无过失或欠缺行为性的举动产生危险时，对方即使有躲避可能性，仍能进行正当防卫，会得出不合理结论（即轻易牺牲无辜第三者）。
　　3)核心批评：“由支配管理范围内的物所产生的危险，所有者有忍受义务；但这并不能合理说明无过失或欠缺行为性的人本身也为了法确证而忍受防卫行为。牺牲第三者的生命、身体法益的正当化，应作为紧急避险来理解。”
　　4.防卫者利用第三者之物
　　定义：防卫者为了防卫而利用第三者之物，导致该物被侵害人损毁。
　　经典案例：A用铁棍攻击X，X用B的椅子加以防卫，结果椅子被A损坏。
　　学说如下：
　　（1）紧急避险说（通说/支配地位）
　　①观点：成立紧急避险。
　　②核心理由：
　　1)第三者的法益侵害不是攻击者A导致的，而是防卫者X为了避免攻击危险而将危险转移给了第三者B。
　　2)B既与危险无关，又未实施任何违法行为，因此X与B是“正对正”的关系，完全符合紧急避险的条件。
　　3)近年质疑（少数说）：有少数学者认为不是单纯的紧急避险而是正当防卫。
　　4)难点（防卫意思与避险意思的关系）：
　　a.质疑：基于防卫意思（防御A）的正当防卫行为，为何会变成需要避险意思（牺牲B的椅子）的紧急避险？
　　b.回应（从防卫意思、避险意思必要说立场）：
　　a)防卫意思的核心是“直接面对侵害”的对抗。
　　b)避险意思的核心是“为避免危险而侵害第三者法益”的积极转移。
　　c)二者在“保全法益而实施积极行为”上共通，决定性差异在于行为的“方向”或“对象”不同。对A是防卫意思，对B的物是避险意思。因此，即使采取必要说，也不存在矛盾。
　　（二）自招侵害与正当防卫（挑拨防卫）
　　定义：行为人故意或过失行为引起对方对自己实施侵害。若存在有意挑拨（意图以正当防卫为借口加害对方），称挑拨防卫。
　　基本原则：一般认为自招侵害原则上不成立正当防卫。但学者对其理由（理论根基）存在十种激烈争论。
　　学说如下：
　　（1）防卫意思否定说
　　①观点：挑拨者不具有防卫意思，不成立正当防卫。
　　②核心理由：挑拨行为时已有积极的加害意图，主观上不属于“为了防卫”。
　　③批评（反驳）：
　　1)防卫意思是实施防卫行为时的主观评价，与挑拨行为时的意思无关。
　　2)完全可能存在攻击意思与防卫意思并存的情况。
　　3)只要有对付攻击的意思存在，就应认为有防卫认识（防卫意思）。因此，即使从防卫意思必要说出发，也应认为存在防卫意思。
　　（2）急迫性否定说
　　①观点：否定侵害的“急迫性”，不成立正当防卫。
　　②核心理由：
　　1)当存在对侵害的预期和积极加害意思时，应否定急迫性。
　　2)根据优越的利益原则，挑拨者在侵害成为现实前，有义务通过“不作为”（控制言行或不到场）来避免利益冲突。控制言行或不去现场并非过分的负担。
　　3)日本曾有判例支持此说。
　　③批评（反驳）
　　1)即便预见到侵害，被攻击者也没有避免义务。
　　2)特别负担的有无只应根据违法行为本身来确定，否定急迫性有过分侵害公民行动自由之嫌。现在日本判例已改变立场，学术界多数学者也认为对侵害的预期并不否定急迫性。
　　（3）权利滥用说
　　①观点：属于权利滥用，不成立正当防卫。
　　②核心理由：想以正当防卫为借口侵害对方而故意挑拨，是对正当防卫权的滥用。违法的挑拨行为招致对方侵害，对方侵害本身是正当的，因此不能对其防卫。
　　③批评（反驳）：
　　1)禁止权利滥用只是一般法律原则，在具体案件中基于何种根据限制正当防卫成立，并未明确说明。
　　2)在刑法解释中随意承认权利滥用这种一般性原则，是很危险的（违反罪刑法定原则的明确性要求）。
　　（4）相当性说
　　①观点：在“相当性”判断中解决，原则上否定。
　　②核心理由：
　　1)有意挑拨后借口反击，通常反击是不必要的，与攻击显著不均衡，缺乏防卫的必要性与相当性。
　　2)若只是单纯的过失挑拨，由于挑拨者面对攻击仍有反击必要性，可以认可正当防卫。
　　3)应根据正当防卫的“不得已”标准（相当性判断）解决。
　　③批评（反驳）：
　　1)论证过程不周密。如果仅就防卫行为本身看具有相当性，为何最终又考虑之前的挑拨行为而否定其相当性？其根据没有得到合理说明。
　　（5）社会相当性说
　　①观点：欠缺社会相当性，不成立正当防卫。
　　②核心理由：
　　1)故意招致不法侵害后实施防卫，在实质上违反社会伦理秩序，如果当作正当防卫反而会扰乱秩序。
　　2)但过失挑拨未严重脱离社会相当性，或对方用非常严重手段反击轻微挑拨时，仍可成立防卫。
　　③批评（反驳）：
　　1)社会相当性说过分强调了社会伦理秩序，过于抽象、概括和多元，不是一种可取的理论（刑法需要相对明确的标准）。
　　（6）原因中的违法行为说（逻辑很独特
　　①观点：防卫行为本身可成立正当防卫，但挑拨行为单独成立犯罪（故意或过失）。
　　②核心理由：
　　1)区分防卫行为与挑拨行为。对挑拨引起的侵害实施防卫，是正当的。
　　2)但此前的挑拨行为，根据其心态（故意/过失），分别成立故意犯或过失犯（既遂，因为结果发生了）。
　　③批评一（核心逻辑攻击）：
　　1)既然防卫行为（如开枪）是正当的，所引起的后果被合法化，那么为什么这个“合法结果”还能作为“前行为（挑拨）既遂”的违法性基础？
　　a.（持此说者辩解）：因果过程中的一部分行为合法，不意味着此前行为的违法性丧失。被侵害法益在与防卫行为的关系上丧失“法益性”，但在与挑拨行为的关系上并不丧失“法益性”。
　　b.（批评者再反驳）：以结果无价值论为前提，既然防卫行为所引起的后果合法，那么引起防卫行为的挑拨行为的结果也应当被认为合法化了。而且，挑拨与防卫是同一个人基于同一个意思决定实施的行为，不应分开作违法性评价。
　　2)批评②：此说认为只有当挑拨行为与法益侵害存在相当因果关系时才能处罚，这实质上过度限制了正当防卫的成立范围。而且以结果发生为理由处罚挑拨行为，会导致逮捕等行使权利行为、过失侮辱等不可罚行为也沦为处罚对象，显然不妥。
　　（7）正当防卫内在限制说
　　①观点：根据个人保全原理限制防卫权。
　　②核心理由：
　　1)根据个人保全原理，法律旨在保护“清白的手”（法律上清白的）。有意挑起违法行为的人，不允许以“法”的立场来维护秩序。
　　2)若单纯预见或因过失挑拨，原则上认可防卫。若故意违法挑拨，则应适用补充性原则，只有在没有其他方法时才允许防卫（法益保护必要性减少）
　　③批评（反驳）：
　　1)与“权利滥用说”无异，强调“法确证原理”存在疑问，也缺乏法条上的根据。
　　（8）防卫行为否定说
　　①观点：客观上不属于防卫行为，不成立正当防卫。
　　②核心理由：挑拨行为与防卫行为之间的因果关系很强，可以将它们整体视为一个行为。在挑拨时就已经开始了“防卫”（实为加害），该行为不能说成“为了防卫”。
　　③批评（反驳）：将与挑拨行为具有强烈因果联系的反击行为不视为防卫行为，缺乏实质的根据和充分的说明。
　　（9）对名誉侵害的正当防卫说、
　　①观点：被挑拨者（受侮辱者）享有对名誉侵害的正当防卫权，挑拨者在此限度内丧失法律保护。
　　②核心理由：若不反击挑拨行为，被挑拨者的名誉将面临重大危险。
　　③批评（反驳）：作为对名誉侵害所实施的防卫，不应当包括侵害对方身体的权利（防卫手段与侵害法益不相当）。
　　（10）侵害的不正性否定说
　　①观点：属于“不正对不正”，不成立正当防卫，应通过紧急避险解决。
　　②核心理由：着眼于利益冲突的产生原因，挑拨者（防卫者）与被挑拨者（攻击者）是“不正”对“不正”的关系，不具备正当防卫“正对不正”的前提
　　③批评（反驳）：
　　1)如果挑拨行为是“不正”，那么在相当范围内被挑拨者的攻击就应当是“正”的。
　　2)如果超出合理范围，被挑拨者的攻击与挑拨者的防卫，又可能构成“不正”对“正”的关系（即此时挑拨者又获得了防卫权）。
　　（三）斗殴与正当防卫
　　基本问题：相互斗殴中有无正当防卫成立余地？
　　1.传统立场（德、日战前）
　　(1)观点：一律否定正当防卫。
　　(2)核心理由：
　　①德国理论判例：相互同意他人的殴打，缺乏违法性，任何一方都不是正当防卫。
　　②日本大审院：“斗殴无防卫”法理，认为斗殴中没有正当防卫观念存在的余地。
　　(3)批评与修正（日本战后判例与学说）
　　①批评（对传统立场）：完全否定斗殴中的防卫，不当限制了正当防卫的成立范围，极不合理。例如，一方已中止，另一方仍追杀，若不承认防卫权，等同于法律放任杀人。
　　②修正后的观点：斗殴中也可能成立正当防卫，但限于特定情形。
　　(4)核心理由与具体规则：
　　①一般原则：斗殴时由于存在互相挑拨，多数情况下只对一方认可防卫不合理，且难以说是客观上“为了防卫”，因此原则上否定正当防卫（斗殴无防卫法理具有合理的一面）。
　　②例外情形（成立防卫）：
　　1)一方明示且实际中止斗殴，另一方仍然攻击（急迫不法侵害）。
　　2)攻击发生质的急剧加重（如从徒手变为使用刀具）。
　　3)从此前过程看，一方的攻击已经属于“新的、另一个侵害的开始”。

　　四、防卫过当
　　一、防卫过当减免刑罚的依据
　　防卫过当是指防卫行为超越了防卫的必要性或相当性。成立防卫过当不要求严格的法益均衡，只有在保护法益与侵害法益存在显著不均衡时才成立。
　　（一）四种主要学说
　　1.违法减少说
　　(1)观点：防卫过当指向不法侵害，违法性减少
　　(2)理由：防卫行为不同于一般法益侵害行为
　　(3)批评：能解释刑罚减轻，但难以解释刑罚免除（学者补充：过当程度很轻、未达可罚违法性时可免除）
　　2.责任减少说
　　(1)观点：紧急状况下的心理动摇导致非难可能性减少
　　(2)理由：恐怖、惊愕、狼狈、兴奋等“心理的例外状况”
　　(3)批评：不否认违法性减少，若承认违法性与责任减少关联，则与下一说趋同
　　3.违法、责任减少说
　　(1)观点：违法性与责任均减少
　　(2)理由：反击不法侵害限度内违法减少；心理动摇导致责任减少
　　(3)批评：（通说地位，批评较少）
　　4.可罚的责任减少说
　　(1)观点：非难可能性与处罚必要性双重减少
　　(2)理由：①法律意识动机存在（特殊预防必要性↓）②基于人性弱点，他人难模仿（一般预防必要性↓）③平息舆论必要性不大
　　(3)批评：有学者认为防卫过当刑罚减免只需考虑"规范责任未达一定程度"，无需引入处罚必要性概念
　　（二）质的过当和量的过当
　　1.概念区分
　　(1)质的过当（强度的过当）：反击行为超出防卫的必要性与相当性，也称强度的过当
　　(2)量的过当（时间的过当）：不法侵害结束后继续反击，也称为时间的过当、范围的过当
　　2.量的过当是否属于防卫过当？——各学说立场
　　(1)违法减少说
　　①观点：不属于
　　②理由：侵害结束后不存在保护正当利益这一违法减少前提
　　(2)责任减少说
　　①结论：属于
　　②理由：内心动摇与质的过当无区别，存在责任减少事实
　　(3)违法、责任减少说
　　①结论：肯定（准用）
　　②理由：虽无违法减少，但存在责任减少
　　(4)可罚的责任减少说
　　①结论：肯定
　　②理由：以可罚的责任减少为理由
　　日本判例立场：将侵害前后的行为作为“一连串行为”从整体把握，肯定防卫过当成立。通说亦持此立场：“虽已无防卫状况，但若防卫者行为与已终了的攻击有直接时间接续关系，可看作一连串行为，则属防卫过当。”
　　3.典型案例
　　案例一：投掷烟灰缸事件
　　案情：被告人被A召唤走近时遭A拳击，被抓住腰部推向墙壁，A用膝盖和脚踢数回。被告人反击打了A面部一拳。A后退两步后操起铝制烟灰缸掷向被告人。被告人躲过烟灰缸后迅速打中A面部，致A后脑着地仰倒昏迷（第一暴行）。被告人过于激愤，明知A昏迷，仍用脚踹、踩踏、用膝盖撞其腹部等（第二暴行），造成肋骨骨折、脾脏破碎、肠壁破裂等伤。A六小时后因第一暴行造成的头部颅骨骨折致蛛网膜下腔出血死亡。
　　一审：成立基于防卫过当的伤害致死罪，惩役3年6月，理由是以防卫意思超越防卫限度实施两暴行
　　二审（控诉审）：第一暴行正当防卫；第二暴行成立伤害罪，惩役2年6月，理由是A侵害明显终了，不能认定防卫意思
　　最高法院：维持二审立场。理由是两暴行时间、场所连续，但在“侵害继续性”和“防卫意思有无”上性质不同，从被告人发言（“太小看我了”）及对无抵抗状态A实施过激暴行来看，两暴行之间存在断绝，不能整体评价为一个防卫过当
　　关键判断标准：侵害是否继续+防卫意思是否一贯

　　案例二：拘留所暴行事件
　　案情：被告人（毒品取缔法被起诉，拘留所拘留）在居室内用折叠桌子投掷被害者（被害者推桌过来，被告人推回——第一暴行），并用手数次殴打被桌子推倒、陷于难以反击抵抗状态的被害者面部（第二暴行），致其负伤。
　　日本最高法院判决：被告人施加的暴行是0“一连串的、一体的”，基于同一防卫意思可认定为一个行为，从整体考察成立对伤害罪的防卫过当。
　　（三）故意的过当和过失的过当
　　故意的过当：行为人对自己的行为超出防卫限度这一事实有认识
　　过失的过当：行为人因不注意而欠缺该种认识
　　通说：即使对过当事实欠缺认识，也属于防卫过当。
　　少数说（旧说）：防卫过当只限于对过当事实有认识的情况，不承认过失的防卫过当。
　　那过失的过当如何处理？
　　有的学者认为属于假想防卫，阻却故意成立
　　有的学者认为行为人对符合构成要件的事实有认识，应在其认识范围内成立故意犯，适用防卫过当规定（按此观点，“过失的过当”名称不准确）
　　（四）防卫过当的成立条件
　　1．以存在正当防卫状况（急迫不法侵害）为前提（通说；彻底的责任减少说认为误认也可成立，但通说将其归入“假想防卫过当”）
　　2．防卫行为（或结果）存在质或量的显著过剩
　　3．有对正当防卫状况的认识（防卫认识不可或缺，以保证责任减少的认定）
　　4．对过当行为人具有故意或者过失（通常为故意犯罪，但也包括过失防卫过当）
　　五、假想防卫与假想过当防卫
　　（一）概念与分类
　　1．狭义假想防卫（典型）：客观上不存在急迫不法侵害，但行为人误认为存在
　　2．广义假想防卫：对正当防卫状况的误认+对防卫行为的误认
　　（二）对正当防卫状况的误认——四种学说
　　1．事实的错误说
　　（1）观点：属于事实错误，阻却故意；有过失则成立过失犯
　　（2）批评：内部对“阻却构成要件故意还是阻却违法性故意”有分歧
　　2．准故意说（古老学说）
　　（1）观点：认识到构成犯罪事实但因过失未认识违法性→与故意犯同样处理
　　（2）批评：混淆了事实错误与违法性错误的界限
　　3．严格责任说
　　（1）观点：界定为“禁止错误”；错误可避免→故意犯（可减轻）；不可避免→阻却责任
　　（2）批评：将“对正当化事由前提事实的错误”等同于违法性错误，过于规范主义
　　4．不法阻却说
　　（1）观点：假想防卫阻却不法（两种子观点）
　　①否定的限制故意说（二元的限制故意说）
　　以行为人地位的一般市民为标准判断错误是否可避免；不可避免→正当防卫；有过失→过失犯。
　　实质根据：鼓励市民与犯罪作斗争，避免一般市民在是否与违法行为作斗争的问题上犹豫逃避。
　　②二元的严格责任说
　　以行为时为标准进行事前判断；从一般角度看错误无法避免→客观上存在正当化事由；错误可避免→故意犯。
　　（2）批评：客观上不存在的事实不会因一般人认为其存在而真实存在
　　（三）对防卫行为的误认（是否属假想防卫有争议）
　　两种情况：
　　存在急迫不法侵害，但行为人对过当事实没有认识（如误以为用木棒，实际用斧头）
　　不存在急迫不法侵害，行为人对过当事实没有认识
　　争议：有的学者认为这属于"过失的防卫过当"（具有违法性减少性质），不应作为假想防卫处理。
　　日本法院立场：认为"打算实施与防卫相当的行为，但因错误超出相当性程度"与误认急迫不法侵害一样，理论上作为假想防卫的一种类型，否定故意责任。
　　（四）假想防卫过当
　　定义：客观上不存在急迫不法侵害但行为人误认为存在而实施反击行为，且即使所误认的侵害真的存在，该反击行为也超出了防卫的必要性与相当性。
　　1.假想防卫过当的性质——三种学说
　　(1)故意犯说
　　①观点：假想防卫本身属违法性错误→不阻却故意；假想防卫过当在其延长线上→成立故意犯
　　②批评：通说认为假想防卫属事实错误，批评此说
　　(2)过失犯说（通说见解的延伸）
　　①观点：对急迫不法侵害的误认支配全部行为→整体具有过失犯性质
　　②批评：若行为人对过当事实有认识，则无法否认故意犯成立；且与一般防卫过当相比显失均衡
　　(3)二分说（德日通说）
　　①观点：对过当事实有认识→“故意的假想防卫过当”（故意犯）；无认识→“过失的假想防卫过当”（二重过失犯）
　　2.假想防卫过当的效果
　　(1)违法减少说：
　　①能否减免刑罚：不能
　　②具体内容：客观上无急迫不法侵害，违法性不减少
　　(2)责任减少说
　　①能否减免刑罚：可直接适用
　　②具体内容：心理动摇与实际侵害同样存在；因责任减少层面不问侵害是否真实存在
　　(3)违法、责任减少说
　　①能否减轻刑罚：
　　1)观点一：可以减轻，但不能免除。因为核心在责任减少，但缺乏违法性减少→不能免除，只能减轻
　　2)观点二：不能准用，只能依照一般期待可能性理论。为了重视违法性未减少及与单纯假想防卫的均衡
　　②可罚的责任减少说
　　1)能否减轻刑罚：可以准用
　　2)具体理由：非难可能性减少+处罚必要性低下；但缺乏违法减少→不承认免除；且不能比单纯假想防卫刑罚更轻

　　《中华人民共和国刑法》第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、□□、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。